Marcelo Rebelo de Sousa deixou avisos sobre a constitucionalidade da Lei dos Estrangeiros, o Governo mostrou-se preparado para manter o rumo mesmo perante as críticas e dúvidas e o Tribunal Constitucional (TC) confirmou esta sexta-feira o chumbo de cinco normas do polémico diploma que altera o regime jurídico de entrada, permanência, saída e reagrupamento familiar de estrangeiros do território nacional.

Na leitura pública da decisão, na sala de Atos Públicos do Palácio Ratton, a juíza relatora Joana Fernandes Costa e o presidente do tribunal, José João Abrantes, resumiram uma decisão que foi quase na íntegra ao encontro das preocupações do Presidente da República e que o levaram no final de julho a pedir a fiscalização preventiva urgente. No entanto, a posição esteve longe de ser unânime, com a divisão de votos entre os juízes a verificar-se em todas as normas analisadas.

Em causa estavam, essencialmente, normas sobre o direito ao reagrupamento familiar e as condições para o seu exercício, sobre o prazo para apreciação de pedidos pela Agência para a Integração, Migrações e Asilo (AIMA) e o direito de recurso. Perante o chumbo do TC, o chefe de Estado não perdeu tempo e, numa nota da Presidência da República, anunciou escassos minutos depois o veto obrigatório do diploma aprovado no mês passado no Parlamento por PSD, CDS-PP e Chega.

Os diversos partidos com assento parlamentar foram rápidos a reagir à decisão logo após a leitura pública, mesmo sem conhecerem em pormenor o acórdão do TC, designadamente a extensão das objeções analisadas e eventuais caminhos alternativos a seguir nesta legislação. Há quatro caminhos possíveis após este chumbo, segundo os constitucionalistas ouvidos pelo Observador, embora apenas um pareça provável neste momento: a reformulação do decreto-lei e das normas chumbadas pelo TC por parte da maioria que aprovou a Lei dos Estrangeiros.

As cinco normas chumbadas pelo TC

A exclusão do cônjuge ou unido de facto

A restrição do reagrupamento familiar (para os cidadãos estrangeiros que residam legalmente em Portugal) aos membros da família que são menores de idade — excluindo o cônjuge ou unido de facto do titular de autorização de residência válida em território nacional há menos de dois anos — pode resultar, na ótica do acórdão do TC, numa “separação da família”, ao considerar que “afeta gravemente a preservação da unidade familiar”. Para os juízes do Palácio Ratton, tal limitação prevista no número 1 do artigo 98.º do diploma, tem consequências negativas em dois sentidos: restringe o direito “à convivência conjugal ou equiparada”, além de impor “a desagregação da família nuclear do cidadão estrangeiro” a residir legalmente.

“O novo regime de reagrupamento familiar (…) restringe radicalmente o direito à convivência entre os membros da família”, lê-se na decisão, que sublinha que se trata de uma medida em sentido contrário à obrigação constitucional do Estado de proteger a família. O TC esclarece ainda que, segundo a interpretação do diploma submetido a fiscalização, o cidadão estrangeiro a residir legalmente em Portugal terá de esperar dois anos para poder aceder ao reagrupamento familiar com os membros da sua família que sejam maiores de idade.

“A Constituição não consente modelos de governação que tratem os cidadãos estrangeiros com base apenas na sua utilidade económica, aceitando a sua presença para fins produtivos sem lhes reconhecer direitos fundamentais”, refere o acórdão, salientando igualmente que as opções legislativas, ao terem este tipo de impacto nas famílias, “não podem deixar de submeter-se a um rigoroso escrutínio de proporcionalidade”.

O prazo de dois anos para aceder ao reagrupamento familiar

No número 3 do artigo 98.º previsto nesta Lei dos Estrangeiros está definido que “o cidadão com autorização de residência válida e que resida, há pelo menos 2 anos, legalmente em território nacional, tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do território nacional”. Paralelamente, o TC entendeu que esse prazo é igualmente imposto para os familiares do titular da autorização de residência que sejam maiores de idade e que se encontrem legalmente em território nacional.

Este prazo não existe na legislação em vigor e Marcelo Rebelo de Sousa acrescentou ainda que, por via do aumento do prazo de apreciação do pedido de reagrupamento pela AIMA de três para nove meses (com prorrogação por igual período), um cidadão estrangeiro pode ter de esperar até três anos e meio para conseguir reagrupar a sua família em Portugal. Nesse sentido, o acórdão defende que a imposição do prazo mínimo de dois anos para poder pedir o reagrupamento familiar colide com a proteção constitucional à família, à juventude e às pessoas especialmente vulneráveis.

“Fica por demonstrar que a expulsão do cônjuge ou unido de facto dos cidadãos titulares de autorização de residência válida que residam há menos de dois anos em território nacional, que tenham entrado legalmente em Portugal e que aqui se encontrem, constitua, perante a existência de uma série de instrumentos que permitem reduzir a presença de cidadãos estrangeiros em Portugal através do reforço do controlo das entradas, uma medida necessária para acautelar as exigências do país e da sua capacidade de acolhimento”, observaram os juízes.

Porém, o TC admite que a Constituição pode até acomodar a definição de um prazo como critério para o reagrupamento familiar: “Não quer isto dizer que a Constituição impeça o legislador de fazer uso (…) da duração da permanência deste em território nacional. Ou até mesmo de apontar um prazo-regra. O que já não pode ser admitido (…) é a exclusão da possibilidade de se demonstrar que, apesar de não ter decorrido o prazo legal previsto, a entrada em Portugal dos concretos familiares a reagrupar se justifica, no caso concreto e à luz de uma avaliação ponderada de todos os elementos relevantes”.

A definição por portaria das condições para aceder ao reagrupamento familiar

O diploma aprovado por PSD, CDS-PP e Chega contempla, na redação do artigo 101.º, uma maior exigência nas condições para o exercício do direito ao reagrupamento familiar. Se a legislação atual prevê que o cidadão que efetua esse pedido deve dispor de condições de alojamento e de meios de subsistência, o novo enquadramento vai mais longe e especifica que o alojamento deve ser próprio ou arrendado e que tem de ter condições de salubridade e segurança, além de os meios de subsistência dispensarem a existência de apoios sociais.

Simultaneamente, o cidadão estrangeiro legal e os seus familiares “devem cumprir medidas de integração, designadamente relativas à aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais portugueses, bem como da frequência do ensino obrigatório no caso de menores”.

A questão é que estas medidas de integração são para serem definidas por portaria dos membros do Governo com competência nessas matérias, algo que o TC considerou inconstitucional. E porquê? Por uma razão muito simples: considera que estão em causa matérias que são de competência exclusiva da Assembleia da República. Ou seja, não podem ser definidas por mera portaria, pois isso violaria o princípio de reserva da lei. “A regulação primária dessas condições tem que constar de lei, não podendo ser reenviada para ato de outra natureza”, define o acórdão do TC.

O aumento do prazo de decisão da AIMA para o triplo do tempo

Até agora, a AIMA tinha três meses para apreciar os pedidos de reagrupamento familiar, que podiam prolongar-se até seis meses. Caso não houvesse uma resposta, era conferido um deferimento tácito ao pedido.

Tal modelo é profundamente alterado na denominada Lei dos Estrangeiros, já que (no número 1 do artigo 105.º do diploma) o prazo sobe de três para nove meses, podendo ser prorrogado por igual período, atingindo dessa forma um total de 18 meses (ano e meio) só para aquela entidade decidir o pedido, caindo também o deferimento automático na ausência de uma resposta. E a este ano e meio juntam-se ainda os dois anos de residência para poderem efetuar o pedido de reagrupamento familiar.

“O que importa agora verificar é se o prazo total de espera (…) se revela compatível com o ‘princípio da união familiar e do superior interesse da criança’, indicados pelo Requerente. Como pode facilmente antecipar-se, a resposta não poderá deixar de ser negativa”, indicam os juízes, entendendo que tal espaço de tempo “não é compatível com os deveres de proteção a que o Estado se encontra vinculado” relativamente à família.

A questão do direito de recurso à justiça

Ao condicionar (pelo artigo 87.º-B) o uso do mecanismo legal da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias a que os imigrantes recorrem para tentar fazer valer os seus direitos na justiça, o TC considera que o diploma “pretendeu de forma clara restringir a aplicação do regime geral da intimação no contexto das pretensões relacionadas com a autorização de residência”. Com efeito, o uso desse mecanismo só passa a ser admissível se “a atuação ou omissão da AIMA comprometer de modo comprovadamente grave, direto e irreversível, o exercício, em tempo útil, daquele direito”.

Para os juízes do Palácio Ratton, a alteração falha “os testes da necessidade e da proporcionalidade”, ao configurar uma restrição do acesso ao direito.

“O Tribunal Constitucional afirma-se como o garante principal dos direitos fundamentais dos cidadãos estrangeiros residentes em território nacional, incumbindo-lhe assegurar que a quebra do princípio do tratamento igual observa os parâmetros constitucionais e não se traduz em limitações desproporcionadas ou arbitrárias”, lê-se ainda na decisão anunciada esta sexta-feira.

Juízes conselheiros divididos e com declarações de voto críticas

A decisão dos 13 juízes conselheiros do TC relativamente às cinco normas chumbadas na Lei dos Estrangeiros esteve longe de ser consensual. Na derradeira norma sobre a qual foi emitido um juízo de inconstitucionalidade, relativa à tutela jurisdicional e o acesso ao recurso à justiça, foi inclusivamente definida pela margem mínima, com sete votos favoráveis e seis votos vencidos.

Houve porém um ‘bloco’ maioritário que se manteve constante na votação pela inconstitucionalidade das cinco normas do diploma: os conselheiros Joana Fernandes Costa (relatora), José Eduardo Figueiredo Dias, Mariana Canotilho, Rui Guerra da Fonseca, Dora Lucas Neto e António Ascensão Ramos votaram sempre no mesmo sentido, aos quais se juntou ainda o presidente do TC, José João Abrantes, e o conselheiro Afonso Patrão em quatro das cinco medidas chumbadas.

Em sentido inverso, o vice-presidente do TC, Gonçalo Almeida Ribeiro, e os conselheiros José Teles Pereira, Maria Benedita Urbano e João Carlos Loureiro votaram sempre em defesa das normas aprovadas pelo diploma, contando ainda em três normas com a adesão do conselheiro Carlos Medeiros de Carvalho, enquanto José João Abrantes e Afonso Patrão apoiaram cada um a constitucionalidade de uma norma.

Em suma, as duas primeiras normas chumbadas tiveram uma expressão de oito votos favoráveis e cinco vencidos, a terceira medida declarada inconstitucional teve o maior desequilíbrio (9-4), a quarta norma foi também chumbada com um parcial de 8-5 e a última, conforme referido anteriormente, decidiu-se por um voto apenas: 7-6.

As declarações de voto anexas ao acórdão refletem a divisão nas matérias sujeitas à análise dos juízes conselheiros nos últimos 15 dias, com particular destaque para a declaração conjunta de Gonçalo Almeida Ribeiro e José Teles Pereira, sugerindo que a decisão se baseou em convicções pessoais e que algumas normas agora chumbadas eram “perfeitamente razoáveis e legítimas”.

“Um escrutínio judicial intenso não pode ser um pretexto para os juízes transportarem para o plano constitucional as convicções que legitimamente têm enquanto cidadãos — violando a igualdade democrática” –, antes constituindo-os num dever acrescido de se inteirarem dos factos pertinentes, examinarem os textos aplicáveis, consultarem doutrina autorizada e articularem argumentos consistentes”, salientaram os dois conselheiros, que votaram sempre a favor das cinco normas chumbadas pela maioria do plenário.

Constitucionalistas traçam os próximos passos do diploma

São quatro os caminhos agora possíveis para a Lei dos Estrangeiros, de acordo com a constitucionalista Raquel Brízida Castro. Na sequência do chumbo de cinco normas pelo TC, a especialista defende ao Observador que a maioria que aprovou o diploma pode “desistir, expurgar as inconstitucionalidades (sem que isso ponha em causa o essencial), reformular as normas do diploma e uma possível confirmação parlamentar por uma maioria de dois terços de deputados”.

Sobre este último cenário mais académico, seria necessário que além de PSD, CDS-PP e Chega se juntasse a IL (que se absteve na votação parlamentar), atingindo dessa forma os dois terços de deputados que permitem igualmente uma revisão constitucional. Contudo, a constitucionalista ressalva que, neste caso, Marcelo Rebelo de Sousa não seria obrigado a promulgar.

Todavia, pelos sinais já dados pelos partidos, no horizonte estará uma reformulação do diploma, sendo que Raquel Brízida Castro salienta que, caso entenda haver novas dúvidas, “o Presidente da República pode pedir nova fiscalização preventiva da constitucionalidade“. Sem declarar se ficou surpreendida com a decisão do TC, por assumir não ter acompanhado em profundidade o processo legislativo, a constitucionalista realçou que os argumentos invocados pelo Palácio Ratton priorizam “a proteção da família e o princípio da tutela jurisdicional efetiva relativamente à AIMA”.

Por sua vez, o constitucionalista Gonçalo Fabião declarou não ter ficado surpreendido com o chumbo do TC às normas do diploma. “As grandes preocupações que eram mais ou menos consensuais entre os constitucionalistas que se pronunciaram foram chumbadas: a questão do cônjuge, o prazo de dois anos e a questão da dificuldade acrescida para estas pessoas acederem à tutela dos seus direitos nos tribunais”, assinalou.

Na ótica do professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, as normas agora chumbadas “não serão contornadas facilmente”, mas tal depende da amplitude concedida pelo TC para eventuais alterações. “Na questão do cônjuge ou equiparado para reagrupamento familiar, se entendermos que está aqui uma violação do princípio da igualdade, em que estamos a discriminar entre membros da família que podem ou não podem vir, muito dificilmente pode ser contornada. Agora, no que toca a prazos, não é tanto de discriminação, mas mais de proporcionalidade e aí poderá haver medidas alternativas”, explicou.

Gonçalo Fabião argumentou ainda ao Observador que a restrição de direitos dos cidadãos estrangeiros no reagrupamento familiar e no exercício dos seus direitos junto dos tribunais prevista na Lei dos Estrangeiros exige uma justificação “à prova de bala” e que tal ainda está por demonstrar a nível jurídico.

“O essencial na Lei dos Estrangeiros é perceber que só se pode restringir direitos fundamentais se tivermos uma justificação à prova de bala. Não me parece que tenha havido um debate jurídico se existe ou não um problema de segurança quanto a estes aspetos. A partir daí, se a justificação for adequada, tem de se controlar a medida tendo em conta princípios constitucionais que, estando num Estado de Direito, nunca vão mudar”, concluiu.