Os Ensaios do Observador juntam artigos de análise sobre as áreas mais importantes da sociedade portuguesa. O objetivo é debater — com factos e com números e sem complexos — qual a melhor forma de resolver alguns dos problemas que ameaçam o nosso desenvolvimento.

Com mais de dois séculos de existência, o Supremo Tribunal dos EUA é uma componente essencial do sistema político norte-americano, tendo sido criado para lhe conferir equilíbrio e isenção. Porém, sobretudo nas últimas décadas, a sua posição privilegiada conferiu-lhe um poder reforçado e uma influência que alguns consideram estar já bem para além do seu propósito original. A recente polarização da “nação política” tem produzido nomeações de juízes cada vez mais alinhados ideologicamente com o Presidente, levando a uma possível instrumentalização do Tribunal para servir determinadas agendas políticas. É neste contexto que as dúvidas surgem: o que está em causa no curto e longo prazo com a expectável confirmação da nova juíza conservadora Amy Coney Barrett? E que papel poderá desempenhar o Supremo Tribunal na definição do futuro político, social e cultural dos EUA?

O Supremo como peça fundamental do sistema

Criado pela Constituição dos EUA, em 1787, para servir como o tribunal de mais alta instância da nação, o Supremo Tribunal zela pela aplicação dos preceitos constitucionais e ajuíza litígios interestaduais. Dado o cariz complexo do edifício político norte-americano (onde o sistema judicial surge como terceiro poder, complementando os poderes legislativo e executivo), assente numa partilha de soberania e na inevitável existência de conflitos jurisdicionais, ao Supremo Tribunal cabe um papel arbitral decisivo, devendo preservar o delicado equilíbrio de forças definido pela Constituição. Esta era omissa quanto à sua composição, que variou em número até ser fixada definitivamente em nove elementos (com o “Circuit Judges Act”, de 1869). Os juízes são nomeados pelo Presidente e sujeitos à apreciação do Senado, que confirmam (ou rejeitam) os nomes sugeridos, através de uma maioria simples, e os seus mandatos são vitalícios (só podem ser removidos através de um “impeachment” – por “crimes de responsabilidade”).

A preponderância do Supremo Tribunal foi reforçada com o célebre caso Marbury v. Madison (1803), quando o então Presidente do Tribunal, John Marshall, tece a doutrina da “revisão constitucional” (“judicial review”), reivindicando a autoridade dos tribunais federais em decretar como inválidas leis aprovadas pelos restantes órgãos, se as mesmas fossem consideradas contrárias à Constituição. Surgia assim a fiscalização judicial da constitucionalidade, um elemento muito influente para a democracia, pois o robustecimento do papel vigilante dos tribunais face às acções do poder legislativo e executivo constituía uma “poderosa barreira erguida contra a tirania das assembleias políticas” (segundo Tocqueville).

Para compreender a relevância do Supremo Tribunal importa ainda atender ao contexto processual singular no qual opera. Nos EUA, a aferição da constitucionalidade da norma surge diante de um caso concreto, quando partes queixosas exigem que o Tribunal julgue o mérito da causa e a validade da lei que a enquadra. Estamos assim perante um sistema concreto de controlo da constitucionalidade, o qual, tendo evoluído a partir da tradição da “common law” inglesa, cria através das suas decisões precedentes jurídicos formulados no quadro de uma acção inerentemente específica dos tribunais (e, no caso do Supremo Tribunal, sem recurso possível, pois é o tribunal de última instância). Por outras palavras, a jurisprudência criada pelo Supremo Tribunal assume força de lei e só pode ser revista por novo acórdão do mesmo. O Congresso pode criar novas leis que se adeqúem a estas determinações, mas as decisões do Supremo Tribunal são definitivas e superiorizam-se aos intentos do poder legislativo e executivo, independentemente da sua própria interpretação.

Beneficiando deste contexto, o Supremo Tribunal tornou-se uma peça fundamental no sistema político dos EUA, tomando decisões que ajudaram a moldar decisivamente a sua história. No seu primeiro século e meio de existência, o Supremo Tribunal adoptou uma postura muito conservadora, protegendo a instituição da escravatura (Dred Scott v. Sandford, de 1857, que negava aos cidadãos negros direitos de cidadania – fossem ou não livres) ou a segregação racial (Plessy v. Ferguson, de 1896, que aceitava a separação social de negros e brancos, desde que em condições “de igualdade” de tratamento).

Porém, sobretudo a partir da 2ª Guerra Mundial, reflectindo as mudanças sociais, culturais e políticas do país, o Supremo Tribunal tornou-se um motor de transformações progressistas, contribuindo para o fim da segregação racial nas escolas públicas (Brown v. Board of Education, 1954), na defesa da liberdade religiosa (Engel v. Vitale, 1962), na consagração do direito ao aborto (Roe v. Wade, 1973) e no usufruto de uma ampla liberdade de expressão (Texas v. Johnson, 1989). No séc. XXI, o Supremo Tribunal continuou esta tendência, destacando-se a defesa do sistema público de saúde – vulgo “Obamacare” (National Federation of Independent Business v. Sebelius, 2012) e o reconhecimento do direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo (Obergefell v. Hodges, 2015).

Críticas e defesas

Esta influência do Supremo Tribunal gerou várias críticas ao longo dos anos. A mais importante das quais sublinha o que se convencionou chamar “activismo judicial”: a ideia de que o Tribunal extravasou ao longo da história o papel que a Constituição lhe prescrevia, tendo passado de simples “avaliador” da constitucionalidade para um agente político de primeira linha, produzindo acórdãos que resultam em novas molduras legais que definem aspectos muito relevantes da vida política e social dos EUA.

Esta situação é particularmente problemática porque o Supremo Tribunal não é apenas um poder concorrente dos restantes órgãos federais, mas, em rigor, sobrepõe-se aos mesmos como último juiz. É certo que não tem iniciativa legislativa nem executiva, mas ao chamar a si a palavra final relativamente à validação do processo legislativo, acaba por assumir um protagonismo decisivo em todo o sistema. Além disso, sendo composto por juízes não eleitos, em cargos vitalícios, o Supremo Tribunal parece assim configurar um “corpo oligárquico” que não está sujeito à responsabilização democrática, a qual assenta numa relação de compromisso entre eleitores e eleitos. Ora, esta relação implica uma dinâmica – eleição, vigilância, possibilidade de punição ou recompensa por via eleitoral – que, no caso do poder judicial, não existe. Os juízes concentram todas as prerrogativas, designadamente impedir ou promover leis que afectam a vida das comunidades, sem que o alvo das suas decisões possa de igual modo questionar ou participar na formulação das mesmas ou responsabilizar os juízes pelas suas acções. Este abismo cria um problema sério ao ideal democrático.

Em sentido contrário, abundam igualmente as defesas apaixonadas do Supremo Tribunal, as quais destacam o seu papel vigilante em relação aos demais órgãos políticos, o seu vigor na protecção dos direitos fundamentais das minorias (étnicas, religiosas ou outras) e as garantias que oferece na observação do rigor formal dos diplomas legislativos. Por outro lado, sublinham que a sua independência não significa necessariamente uma perversão da lógica democrática, uma vez que são nomeados por cargos eleitos e estão sujeitos a “impeachment”, sendo o seu raio de acção limitado à apreciação de molduras legais previamente estabelecidas, não dispondo de iniciativa legislativa nem de capacidade para julgar casos meramente hipotéticos.

Por último, a sua independência é elogiada precisamente porque lhe confere uma posição excepcional em relação a fenómenos como a volatilidade da opinião pública, a instabilidade eleitoral, o populismo ou as pressões do poder partidário e dos órgãos políticos tradicionais. Se a isto juntarmos a indiscutível proficiência técnica adscrita à profissão de juiz, bem como o facto de as suas decisões exigirem uma argumentação sólida, encontramos no Supremo Tribunal um corpo capaz de proteger os valores do processo democrático sem estar excessivamente condicionado pelos vícios inerentes ao mesmo.

A “filosofia jurídica”

Como vimos, os juízes do Supremo Tribunal beneficiam de considerável independência, o que não significa que sejam desprovidos de princípios ideológicos. A sua avaliação dos preceitos constitucionais e dos dispositivos legais implica uma neutralidade partidária e uma independência relativamente aos órgãos responsáveis pela sua nomeação, mas não pode ser apartada da sua mundividência ou das suas convicções – que moldam a forma como interpretam a realidade social, política e jurídica.

Particularmente relevante é também a forma como os juízes abordam o próprio significado e conteúdo da Constituição ou, se preferirmos, que princípios norteiam esse esforço hermenêutico na sua aplicação a casos concretos (aquilo que se conveio chamar a “filosofia jurídica” dos juízes). Duas “escolas” analíticas têm assumido destaque ao longo do tempo, opondo “originalistas” – aqueles que se inclinam a interpretar a Constituição segundo os seus preceitos explícitos e à luz das intenções dos Pais Fundadores (o que resulta, tendencialmente, numa visão mais conservadora da mesma) – aos proponentes da “Constituição viva” – que defendem uma interpretação mais dinâmica da lei fundamental, a qual deve ser conciliada com os valores evolutivos da sociedade (o que resulta, habitualmente, numa visão mais progressista). Os “originalistas” olham com desconfiança o reforço de poderes dos órgãos políticos ou a proclamação de direitos individuais com base numa interpretação implícita do texto constitucional, preferindo atender à sua forma e ao carácter estrito dos seus ditames; os defensores da “Constituição viva”, em sentido contrário, são mais sensíveis a valores e causas que brotam de novos movimentos culturais, sociais e políticos, desde que conciliáveis com o espírito da lei fundamental.

Para além de considerações sobre o percurso profissional dos juízes, é sobretudo uma análise da sua “filosofia jurídica” que maior peso tem na escolha da nomeação presidencial. Não por acaso, também o processo de confirmação por parte do Senado recorre a audiências e inquéritos ao candidato para melhor aferir qual o seu posicionamento em relação aos princípios constitucionais, ou até quais as suas convicções sociais e políticas. Face à relevância das suas competências (que podem ter grande impacto na vida colectiva) e à natureza (vitalícia) do cargo, a nomeação dos juízes do Supremo Tribunal envolve portanto uma cuidada ponderação, procurando os Presidentes em particular deixar uma marca no processo político que (previsivelmente) se estenderá bem além do seu mandato.

Escolhas presidenciais difíceis (ou nem tanto)

Face ao exposto, não nos deve surpreender que os vários líderes da Casa Branca tenham procurado, ao longo dos anos, escolher juízes cuja “filosofia jurídica” mais se aproxima da sua própria mundividência política – ora porque se identificam mais com tais pessoas, ora porque julgam encontrar nelas instrumentos úteis à prossecução dos seus objectivos políticos, ou simplesmente para satisfazerem as ambições dos partidos aos quais são afectos e/ou da sua base de apoio eleitoral.

Todavia, tal “inclinação ideológica” enquadra-se numa espécie de “acordo tácito”, assente em dois princípios. Por um lado, atender às alterações sociais do país, procurando que as suas escolhas reflictam a diversidade da nação e a evolução da opinião pública. As últimas décadas trouxeram assim importantes novidades face ao passado, com a nomeação do primeiro negro (Thurgood Marshall, em 1967), a primeira mulher (Sandra Day O’Connor, em 1991) ou a primeira hispânica (Sonia Sotomayor, 2009). Por outro lado, embora os Presidentes tendam a escolher juízes mais próximos das suas visões políticas, tem prevalecido um “pacto silencioso” nos EUA, assente na ideia de que o Supremo Tribunal deve manter um “equilíbrio ideológico”, acomodando juízes com visões liberais, moderadas e conservadoras, para que possa espelhar a complexidade da sociedade americana e para que não se torne um órgão demasiado dependente da existência de maiorias circunstanciais, que tirariam partido da sua prevalência temporária para provocar desequilíbrios substantivos em todo o sistema.

Disto é exemplo o contexto ocorrido entre 1968 e 1992, quando todos os novos juízes do Supremo Tribunal foram nomeados por Presidentes republicanos (Jimmy Carter foi o único Presidente democrata neste período, mas não houve nenhuma vaga aberta durante o seu mandato). Richard Nixon, Gerald Ford, Ronald Reagan e George Bush pai nomearam um total de 10 juízes num espaço de mais de vinte anos, o que lhes teria dado uma oportunidade de ouro para tornar o Supremo Tribunal num órgão totalmente composto por juízes conservadores – mas não o fizeram, precisamente por recearem que tais acções criassem um manifesto desequilíbrio ideológico num instrumento vital do sistema. Em sentido contrário, procuraram conciliar nomeações de conservadores (Willian Rehnquist ou Antonin Scalia) com juízes “moderados” (como Harry Blackmun, Sandra O’Connor ou Anthony Kennedy) e por vezes até mesmo tendencialmente liberais (John Paul Stevens ou David Souter).

Este “acordo não-escrito” tem sido paulatinamente posto em causa nas últimas duas décadas, sobretudo devido ao surgimento das “guerras da cultura”, nos anos 90, que rapidamente influenciaram a cena política americana. Movimentos organizados, ora à esquerda, ora à direita (neste último caso, com importante apoio dos evangélicos e outros grupos religiosos), com grande influência nos media, trouxeram temas como o aborto, a homossexualidade, a eutanásia ou os “valores tradicionais” para a ribalta política – não tanto numa óptica de promover um debate alargado sobre os temas, mas antes de promover ferozmente as suas convicções, tornando-as dominantes por via de uma sanção político-jurídica. Comuns a esta estratégia são um discurso inflamado, a hostilização dos adversários e a polarização ideológica, que extravasaram a arena pública, infiltrando-se nas organizações partidárias e na vida política quotidiana.

Muito mais sensíveis à pressão destes movimentos e operando num quadro geral que se tornou progressivamente mais radical, onde a moderação e o consenso são rotulados negativamente, com um receio crescente da sua própria base de apoio (mais extremada e punitiva em relação a políticos situados “ao centro”), os Presidentes norte-americanos passaram a privilegiar a nomeação de juízes com um perfil ideológico muito mais vincado. Já parcialmente visível no caso de Bill Clinton e George Bush filho, tal tendência ficou bem patente nas nomeações de Barack Obama (com duas juízas muito liberais, Sonia Sotomayor e Elena Kagan) e Donald Trump (dois juízes muito conservadores, Neil Gorsuch e Brett Kavanaugh). Tais escolhas reforçaram a sua posição junto do seu eleitorado, dos movimentos sócio-políticos que os apoiam e da máquina partidária onde se inserem, mas ameaçam os alicerces sobre os quais repousa o Supremo Tribunal.

Um órgão em mudança?

Esta tendência em curso não provocou ainda abalos de grande monta, o que se deve em parte à já mencionada independência do cargo e à sua natureza – convém não esquecer que os juízes avaliam questões de Direito e não tomam deliberações políticas per se. Com efeito, apesar da maior polarização do Supremo Tribunal, prevalecem as decisões unânimes (cerca de 40% de todos os casos nos últimos cinco anos) ou com pequenas dissensões (15% dos casos foram decididos com resultado de 8-1 ou 7-2), o que contrasta com as muito propaladas situações de clara divisão ideológica (decisões de 5-4), que correspondem a apenas 19% de todos os casos em igual período.

Por outro lado, mesmo atendendo às mudanças referidas, os juízes não estão circunscritos a ditames ideológicos, orientações partidárias ou a exigências do eleitorado como os restantes agentes políticos, o que lhes confere maior autonomia para contrariarem tendências expectáveis (em função da sua “filosofia jurídica”). Por conseguinte, a existência de uma maioria conservadora no Supremo Tribunal não produz necessariamente a mesma taxa de decisões conservadoras que podemos encontrar, por exemplo, na acção de um Senado ou de uma Câmara dos Representantes que tenha uma maioria dessa índole. São disto exemplo três decisões recentes (todas de 2020), relativas a matérias sensíveis – aborto, imigração e direitos da comunidade LGBT – em que o Supremo Tribunal se pronunciou favoravelmente a posições que poderíamos designar liberais (ou de “esquerda”), apesar de contar com uma maioria conservadora na sua composição — respectivamente, “June Medical Services, LLC v. Russo”, “Department of Homeland Security v. Regents of the University of California”, “Bostock v. Clayton County”. A reacção do Presidente Trump – que apelidou tais decisões de “horríveis” e “um tiro na cara dos conservadores”, apelando ao voto em si próprio em 2020 para “ter mais juízes” favoráveis – é, no entanto, bem sintomática da forma como alguns agentes políticos olham hoje para as funções do Supremo Tribunal, esperando que elas sirvam como câmara de ressonância das suas agendas ideológicas e objectivos políticos.

A polémica Amy Coney Barrett

É este contexto que enquadra – e potencia – a polémica nomeação de Amy Coney Barrett para substituir a vaga criada pelo falecimento de Ruth Bader Ginsburg. Desde logo, porque esta nomeação situa-se num quadro político extremamente polarizado, dominado por um Presidente controverso, mas também porque segue uma tendência mais genérica (e anterior a Trump) de maior politização das escolhas para o Supremo Tribunal, crescentemente visto como uma ferramenta ao serviço dos interesses partidários e ideológicos da Casa Branca, do Congresso ou de movimentos políticos e sociais diversos.

Esta nomeação é também polémica devido à forma como o processo está a decorrer, por comparação com o sucedido em Março de 2016, quando, perante o falecimento de Antonin Scalia, o então Presidente Obama indicou Merrick Garland como seu substituto, nomeação que foi rejeitada pelo Senado (com maioria republicana), por entender que a proximidade de uma eleição presidencial (oito meses mais tarde) recomendava prudência e que deveria ser o Presidente seguinte a nomear o novo juiz. Quatro anos depois, a morte de Ginsburg cria uma nova vaga a menos de dois meses da eleição presidencial, porém, a maioria republicana no Senado apoia agora uma rápida nomeação e confirmação do nome escolhido pelo Presidente – num gesto de manifesta incoerência.

Ainda no que respeita à questão processual, importa recordar que embora as eleições venham a ter lugar dia 3 de Novembro, os mandatos do Presidente e dos senadores (a votos nesse dia) só terminam em 3 de Janeiro de 2021, podendo a confirmação de Amy Coney Barrett surgir em contexto pós-eleitoral, independentemente dos resultados apurados em Novembro. Não estando em causa a legalidade do processo, é inevitável que o mesmo gere discussão, sobretudo no caso de Trump vir a ser derrotado e as eleições produzirem uma nova maioria democrata no Senado; tais hipóteses alimentariam o debate acerca da legitimidade política de uma eventual confirmação de Barrett nas semanas subsequentes ao acto eleitoral.

Em segundo lugar, Amy Coney Barrett tem uma “filosofia jurídica” marcadamente conservadora, advogando um rigoroso “originalismo” na interpretação constitucional. Tanto em decisões judiciais como até em actos públicos diversos, manifestou oposição ao direito ao aborto, uma postura crítica do “Obamacare” e uma defesa acérrima da Segunda Emenda (direito à posse de armas), entre outros temas caros aos movimentos conservadores, que apreciam também a sua fervorosa religiosidade.

Estamos, portanto, perante um perfil que contrasta de forma clara com a juíza que (previsivelmente) irá substituir – Ruth Ginsburg – cuja “filosofia jurídica” era persistentemente liberal. Juntemos ainda a estes dados a sua idade – aos 48 anos seria a mais nova do Tribunal actual. Neste cenário, a confirmação de Amy Coney Barrett poderá contribuir, não apenas para uma ainda maior polarização do Supremo Tribunal, mas sobretudo para lhe conferir um indiscutível pendor conservador. A sua composição inclui, neste momento, três juízes mais liberais (Kagan, Sotomayor e Breyer), um moderado (Roberts) e quatro conservadores (Thomas, Alito, Kavanaugh e Gorsuch).

A atenção mediática tem-se focado no que tal pendor poderia significar numa eventual decisão relativa às eleições de Novembro, mas, face ao que expusemos neste ensaio, talvez valha a pena reflectir além das consequências imediatas deste processo. Considerando a relevância do Supremo Tribunal no sistema político norte-americano, o que está em causa pode efectivamente produzir efeitos muito mais extensos no tempo, em questões de grande relevância, não só na política interna dos EUA (como a saúde, o aborto ou o porte de armas), mas também em matérias mais amplas, como a imigração, a política ambiental ou os direitos fundamentais dos indivíduos. E precisamente devido à importância destes efeitos, talvez se recomendasse – por parte dos agentes políticos norte-americanos – um regresso a alguma moderação e prudência que se registaram no passado, em vez de uma cedência à tentação fácil do radicalismo ideológico.

José Gomes André é professor auxiliar na Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa. Doutorou-se em Filosofia Política na Universidade de Lisboa, com uma dissertação dedicada ao pensamento de James Madison e ao constitucionalismo norte-americano. Autor de várias publicações sobre estas temáticas, colabora regularmente com a comunicação social na análise sobre a política dos EUA.