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Como se sabe, no passado dia 18 de Fevereiro, poucas horas depois de ter recebido o Decreto nº 109/XIV da Assembleia da República, que “regula as condições especiais em que a antecipação da morte medicamente assistida não é punível e altera o Código Penal” (doravante designada por «lei da eutanásia»), o Presidente da República requereu ao Tribunal Constitucional (TC) a apreciação da conformidade com a Constituição de algumas das suas normas.

No início do pedido, foram identificadas as seguintes normas:

  • A norma constante do n.º 1 do artigo 2º, na parte em que define antecipação da morte medicamente assistida não punível como a antecipação da morte por decisão da própria pessoa, maior, em “situação de sofrimento intolerável”;
  • A norma constante do n.º 1 do artigo 2º, na parte em que integra no conceito de antecipação da morte medicamente assistida não punível o critério “lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico”;
  • Consequentemente, as normas constantes dos artigos 4º, 5º e 7º, na parte em que deferem ao médico orientador, ao médico especialista e à Comissão de Verificação e Avaliação a decisão sobre a reunião das condições estabelecidas no artigo 2º;
  • Consequentemente, as normas constantes do artigo 27º, na parte em que alteram os artigos 134º, n.º 3, 135º, n.º 3 e 139º, n.º 2 do Código Penal.”    

Recorde-se que, o nº 1 do artigo 2º da lei da eutanásia dispõe o seguinte: “Para efeitos da presente lei, considera-se antecipação da morte medicamente assistida não punível a que ocorre por decisão da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida, em situação de sofrimento intolerável, com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal, quando praticada ou ajudada por profissionais de saúde”.

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No curto pedido de fiscalização apresentado (com apenas 14 artigos), o Presidente da República começa por citar a exposição de motivos de um dos projectos de lei (PS) que deram origem a esta lei a respeito do exercício da margem de conformação legislativa numa matéria que, segundo aí se afirmou, a Constituição não determina orientação definitiva, assumindo esta posição como constituindo o entendimento do legislador, para depois afirmar que “Não é objecto deste requerimento ao Tribunal Constitucional, em todo o caso, a questão de saber se a eutanásia, enquanto conceito, é ou não conforme com a Constituição, mas antes a questão de saber se a concreta regulação da morte medicamente assistida operada pelo legislador no presente Decreto se conforma com a Constituição, numa matéria que se situa no core dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, por envolver o direito à vida e a liberdade da sua limitação, num quadro de dignidade da pessoa humana”.

Na fundamentação apresentada (na qual é feita uma referência pontual ao parecer do CNECV e do CSMP), o Presidente da República defende, no essencial, que os critérios e conceitos estabelecidos de “sofrimento intolerável” e de “lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico” não se encontram minimamente definidos ou determinados, nem parecem resultar inequívocos das leges artis médicas, sendo que, quanto ao critério da lesão definitiva, questiona ainda que o mesmo seja consentâneo com os objectivos assumidos pelo legislador, até porque não se exige a natureza fatal da lesão definitiva. Para o Presidente da República, a referida insuficiente densificação normativa – da qual decorre que a definição, concretização e preenchimento dos referidos conceitos fica a cargo dos (pareceres) médicos, orientador e especialista, e da Comissão – não parece conformar-se com as exigências constitucionais em matéria de direito à vida e de dignidade da pessoa humana, nem com a certeza do Direito, nem com a proibição constitucional de delegação da integração da lei em actos com outra natureza que não a legislativa.

O Presidente da República termina o seu requerimento formulando o seguinte pedido:

“Ante o exposto, requer-se, nos termos do nº 1 do art.º 278º da Constituição, bem como do nº 1 do art.º 51º e nº 1 do art.º 57º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, a fiscalização preventiva da constitucionalidade das normas do artigo 2º e, consequentemente, dos artigos 4º, 5º, 7º e 27º constantes do Decreto nº 109/XIV da Assembleia da República, por violação dos princípios da legalidade e tipicidade criminal, consagrados no artigo 29.º, n.º 1 e do disposto no n.º 5 do artigo 112º, relativamente à amplitude da liberdade de limitação do direito à vida, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme decorre da conjugação do artigo 18.º, n.º 2, respetivamente, com os artigos 1.º e 24.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa”.

Tornado público o pedido de fiscalização preventiva apresentado pelo Presidente da República, rapidamente se fizeram ouvir vozes sobre o mesmo: umas, a festejar o facto de não ter sido expressamente suscitada a questão da inconstitucionalidade da eutanásia (ou da antecipação da morte a pedido), mormente por violação do direito à vida, e da garantia da sua inviolabilidade, e do princípio da dignidade da pessoa humana. Outras, embora congratulando-se com a apresentação do pedido de fiscalização e com a relevância dos argumentos utilizados, a lamentar aquele facto e, bem assim, a insuficiência da fundamentação suscitada, chegando a afirmar-se que não foi feito um pedido de fiscalização preventiva mas sim de fiscalização perfectiva, destinada apenas a “aperfeiçoar” a lei. Outras, simplesmente a aplaudir o pedido, confiando na capacidade e conhecimento (jurídico e político) do Presidente da República. Outras, ainda, a criticar as dúvidas e objecções levantadas no pedido: por exemplo, para Pedro Bacelar de Vasconcelos, “É um parecer muito discutível, extremamente pobre. O que vejo é que o Presidente da República fica tranquilo, lava as mãos de uma decisão que é, obviamente, incómoda. Acho que foi esse o objetivo”.      

Desconheço as intenções e objectivos do Presidente da República ao apresentar tal pedido de fiscalização preventiva: não sei se o pedido foi escrito pela mão do próprio Presidente ou se por algum assessor ou consultor da Presidência; não sei se os termos do mesmo se deveram ao curtíssimo período de tempo que mediou entre a recepção do Decreto da Assembleia da República e o envio do pedido ao TC, ou se, pelo contrário, o pedido já estava preparado há muito tempo e os seus termos foram propositadamente escolhidos e cuidadosamente ponderados.

Desconheço, também, as razões que terão levado a afirmar-se, no requerimento ao TC (no seu art. 3º), que não é objecto do mesmo a questão de saber se a eutanásia, enquanto conceito, é ou não conforme com a Constituição, mas, principalmente não compreendo que a referida questão não tenha sido expressamente suscitada em obediência ao princípio da segurança jurídica, quer em face da natureza essencial da mesma e das certezas para uns, ou, pelo menos, das dúvidas para outros, quanto à sua desconformidade ou conformidade constitucional, respectivamente, quer, ainda, em face do que disse o Presidente da República no seu discurso de tomada de posse a 9 de Março de 2016.

Entre os primeiros, inclui-se a maioria (mais precisamente 15) dos Professores Catedráticos de Direito Público, que se pronunciou, pública e conjuntamente, a 15 de Junho de 2020, sobre a despenalização e legalização da eutanásia e do suicídio assistido, defendendo que os projectos de lei que estiveram na origem da lei da eutanásia mostram-se contrários à Constituição Portuguesa, designadamente: violam, em termos flagrantes, o primeiro dos direitos fundamentais do ser humano – o direito à vida – e a garantia da sua inviolabilidade (artigo 24º); violam, igualmente, o direito à integridade pessoal e a garantia da sua inviolabilidade (artigo 25º) e, bem assim, a dignidade da pessoa humana, no contexto de uma sociedade solidária e de um Estado de direito baseado no respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais (artigos 1º, 2º, 9º, 12º, 13º e 18º); e violam ainda, o direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover e as inerentes vinculações do Estado a implementar o acesso de todos os cidadãos aos cuidados médicos, bem como o dever genérico de protecção dos mais frágeis (artigo 64º).

Conheço apenas um Professor Catedrático de Direito Público, o Professor Vital Moreira, que defendeu publicamente opinião contrária, sem prejuízo do que defendeu, conjuntamente com o Professor Gomes Canotilho, na CRP Anotada, em especial na anotação ao artigo 24º.

E conheço, também, o que foi dito pelo Presidente da República no seu discurso de tomada de posse a respeito da Constituição:

“Defendê-la, cumpri-la e fazê-la cumprir é dever do Presidente da República.

E sê-lo-ia sempre, mesmo que o tê-la votado, o ter acompanhado algumas das suas principais revisões e o tê-la ensinado ao longo de quarenta anos, não responsabilizassem acrescidamente quem acaba de assumir perante vós as funções presidenciais.

O Presidente da República será, pois, um guardião permanente e escrupuloso da Constituição e dos seus valores, que, ao fim e ao cabo, são os valores da Nação que nos orgulhamos de ser.

(…)

Salvaguardar a vida, a integridade física e espiritual, a liberdade de pensamento, de crença e de expressão e o pluralismo de opinião e de organização é um dever de todos nós”.

Mas, independentemente daquilo que eu conheça ou desconheça, ou que não compreenda, o que verdadeiramente importa analisar, neste momento, é se, em face dos termos concretos do pedido de fiscalização preventiva apresentado pelo Presidente da República, pode ou não ser apreciada pelo TC a questão essencial de saber se a eutanásia, enquanto conceito (aqui entendido como a antecipação da morte medicamente assistida por decisão da própria pessoa, quando praticada ou ajudada por profissionais de saúde), é ou não conforme com a Constituição e com os princípios nela consignados.

Dispõe a Lei do TC que o pedido de apreciação da constitucionalidade (nos processos de fiscalização abstracta) deve especificar, além das normas cuja apreciação se requer, as normas ou os princípios constitucionais violados (nº 1 do art. 51º da Lei nº 28/82, de 15.11). É o chamado princípio da especificação.

Determina a mesma lei que o TC só pode declarar a inconstitucionalidade de normas cuja apreciação tenha sido requerida, mas pode fazê-lo com fundamentação na violação de normas ou princípios constitucionais diversos daqueles cuja violação foi invocada (nº 5 do art. 51º). É o chamado princípio do pedido, do qual decorre que o TC está limitado ao pedido, isto é, às normas cuja apreciação tenha sido requerida, mas já não à causa de pedir, isto é, às normas ou princípios constitucionais cuja violação foi invocada.

Sucede que, o pedido de fiscalização preventiva apresentado pelo Presidente da República ao TC suscita, desde logo, um problema de delimitação do seu objecto. As dúvidas decorrem de alguma falta de rigor na redacção do pedido.

Com efeito, embora se tenha identificado, no início do requerimento, apenas duas partes ou segmentos da norma constante do nº 1 do art. 2º do Decreto nº 109/XIV e se tenha afirmado que não é objecto deste requerimento ao TC, em todo o caso, a questão de saber se a eutanásia, enquanto conceito, é ou não conforme com a Constituição, mas antes a questão de saber se a concreta regulação da morte medicamente assistida operada pelo legislador no presente Decreto se conforma com a Constituição, ainda assim, conclui-se, no final do mesmo, que se pede ao TC “a fiscalização preventiva da constitucionalidade das normas do artigo 2º e, consequentemente, dos artigos 4º, 5º, 7º e 27º constantes do Decreto nº 109/XIV da Assembleia da República (…)”.

Nestes termos, ao ter sido requerida, a final, a apreciação de todas as normas em que passa a ser admitida a eutanásia (i.e, a antecipação da morte medicamente assistida), através da sua não punibilidade criminal, pode concluir-se que se incluiu ou se inclui dentro do pedido a apreciação da referida questão essencial (cfr. Acórdão do TC nº 57/85).

Mas ainda que se entendesse, por força de uma interpretação sistemática de todo o peticionado, que, relativamente ao art. 2º, apenas foi requerida a apreciação de duas partes ou segmentos da norma constante do seu nº 1, o que excluiria da apreciação do TC as restantes partes do mesmo, ainda assim, considero, salvo melhor opinião, que o TC não só pode, como tem de, apreciar a referida questão essencial, sem que com isso esteja a ir além do pedido.

Na realidade, sabendo-se que o TC deve obedecer ao princípio do pedido, mas já não à causa de pedir, entendo que o TC não está impedido de analisar a questão da constitucionalidade da admissibilidade da eutanásia, enquanto tal, dado que a mesma é um pressuposto das condições ou dos requisitos e critérios do seu exercício. Não é possível apreciar a constitucionalidade da “amplitude” da liberdade de limitação do direito à vida, sem antes ou simultaneamente apreciar a existência e a constitucionalidade dessa mesma liberdade.

Daí que o TC, no caso de entender, por exemplo, que o artigo 24º, nº 1, da Constituição, ao consagrar a “inviolabilidade da vida humana”, é incompatível com a “antecipação da morte medicamente assistida”, em qualquer circunstância, fica dispensado de analisar a questão da constitucionalidade das restantes normas, relativas ao modo de exercício ou de “funcionamento” da eutanásia.

Assim como o TC pode pronunciar-se, em fiscalização preventiva, declarar, em fiscalização abstracta sucessiva, ou julgar, em fiscalização concreta, sem violar o princípio do pedido, a inconstitucionalidade consequencial de normas, mesmo que não objecto expresso do pedido, por considerar que tais normas não podem subsistir sem as declaradas inconstitucionais, também pode, sem violação do princípio do pedido, declarar a inconstitucionalidade de uma norma que seja o pressuposto das normas objecto directo do pedido, porque estas não têm sentido sem aquela. Em qualquer caso, não há violação do princípio do pedido, mas tão-só o recurso a uma causa de pedir mais ampla, que está na disponibilidade do Tribunal.

Imagine-se que amanhã a Assembleia República aprova uma lei que repõe a pena de morte para certos tipos de crimes considerados de extrema gravidade, regulando as condições especiais em que a aplicação da pena de morte é admitida, e que o Presidente da República suscita a fiscalização preventiva da constitucionalidade de apenas algumas das suas normas, por considerar que os seus conceitos são muito indeterminados ou por questionar um dos tipos de crimes previstos, alegando que não é objecto do seu requerimento a questão de saber se a pena de morte, enquanto conceito, é ou não conforme com a Constituição, mas antes a questão de saber se a concreta regulação da aplicação da pena de morte operada pelo legislador se conforma com a Constituição. Estará, neste caso, o TC impedido de apreciar a constitucionalidade da pena de morte? Estou segura que não.

Em suma, não só o TC pode apreciar e declarar a inconstitucionalidade de uma norma que seja pressuposto das normas cuja apreciação seja expressamente requerida, como terá de o fazer, caso estas normas tenham uma intrínseca conexão normativa com aquela norma primária ou principal, da qual são dependentes ou mesmo parte integrante, sob pena de deixar de fora o foco originário e primário de propagação da invalidade das normas.

E, se as considerações antes feitas se afiguram válidas, em tese geral, são-no, seguramente, mais válidas no caso concreto da lei da eutanásia, não só porquanto o requerimento do Presidente da República dirigido ao TC solicita a fiscalização preventiva da constitucionalidade de todas as normas do artigo 2.º do Decreto nº 109/XIV da Assembleia da República, como porque está em causa uma matéria que se situa no core dos direitos, liberdades e garantias, por envolver, desde logo, o direito à vida e a garantia de sua inviolabilidade, e o princípio da dignidade da pessoa humana.

Por último, não posso deixar de referir que, tendo presente a fundamentação do pedido de fiscalização apresentado ao TC e constituindo principal preocupação do Presidente da República a questão de saber se a concreta regulação da morte medicamente assistida operada pelo legislador se conforma com a Constituição, não consigo de todo compreender, para além de não terem sido referidos todos os pareceres técnicos desfavoráveis emitidos no âmbito do processo legislativo, por que razão não foi expressamente solicitada a apreciação de outros critérios e conceitos indeterminados constantes do próprio nº 1 do art. 2º, nem foi invocada a violação de muitas outras normas (tais como, por exemplo, os artigos 2º, 8º, 9º, 12º, 13º, 16º, 25º, 36º, 64º, 67º, 68º, 71º, 72º, 219º, 266º e 267º da CRP) e princípios constitucionais (como, por exemplo, os princípios da justiça, da igualdade e da proporcionalidade).

É que, atendendo à concreta regulação da antecipação da morte medicamente assistida operada pelo legislador (objecto de análise em anterior artigo intitulado A lei da eutanásia e a criação de crimes sem pena, excepto a morte das vítimas) e à amplitude dos casos à partida admitidos, à enorme falta de rigor do procedimento legal estabelecido e à ausência total de controlo e garantia do cumprimento da lei a tempo de evitar a produção do dano de morte que a mesma poderá causar, poderia ou deveria ter sido questionada, no pedido de fiscalização preventiva, a constitucionalidade de outros critérios e conceitos indeterminados. Eis apenas alguns exemplos:

  1.  “Decisão da própria pessoa”, “cuja vontade seja actual e reiterada, séria, livre e esclarecida” – Para além de não ser possível garantir que a “decisão” de antecipação da morte é da “própria pessoa”, uma vez que se admite, em certos casos, que a pessoa possa fazer-se substituir, em todas as fases do procedimento, por outra pessoa por si indicada, e de os conceitos de vontade “séria, livre e esclarecida” não se encontrarem minimamente definidos ou determinados, não é possível garantir que os mesmos se verificarão no caso concreto, uma vez que: os médicos, orientador e especialista (isto já para não falar da Comissão), podem não conhecer previamente o «doente», estando proibidos de contactar e dialogar com os familiares e amigos do «doente» a não ser que este o autorize; não é obrigatória a emissão de um parecer por um médico especialista em psiquiatria, nem se prevê que o «doente» seja avaliado por um psicólogo; a garantia de acesso a cuidados paliativos é uma falsa garantia, dada a inexistência, real e efectiva, da prestação desses cuidados em muitas regiões do pais e a quase 80% das pessoas que deles actualmente necessitam; e não existe qualquer tipo de controlo e fiscalização prévios, no decurso de cada procedimento, do cumprimento dos deveres, nomeadamente de informação, que deverão ser respeitados pelos profissionais de saúde que intervenham no procedimento;
  2. “Doença incurável e fatal” – Para além de não se exigir que a doença incurável seja terminal (i.e., com um prognóstico vital estimado de semanas ou meses) ou sequer se estimar um prazo para a ocorrência da fatalidade (que poderão ser anos), não é possível garantir que o doente padece de uma doença incurável e fatal uma vez que não se prevê a junção obrigatória do processo clínico do doente, nem a realização obrigatória de exames, sendo que a concreta composição da Comissão (cuja forma de nomeação suscita algumas questões de inconstitucionalidade) não lhe permitirá emitir um verdadeiro parecer sobre o cumprimento dos requisitos previsto na lei; 
  3. “Antecipação da morte medicamente assistida” “quando praticada ou ajudada por profissionais de saúde” – Para além de as questões problemáticas relacionadas com a deontologia médica e a legis artis, com o direito à protecção da saúde e o dever que a todos incumbe de a defender e promover, e, bem assim, com o papel do Estado nessa defesa e promoção, a não definição do método mas principalmente do local da morte da pessoa, ambos escolhidos por esta, entra em conflito com as políticas públicas de saúde e com o funcionamento do SNS (em termos de afectação de recursos humanos, materiais e financeiros), afigurando-se absolutamente determinante saber-se se as pessoas que pedirão para morrer antecipadamente serão ou não objecto de um atendimento prioritário relativamente a todas as outras que querem viver.

Termino com uma frase atribuída a Martin Luther King: “Não me incomoda a gritaria dos violentos, dos corruptos, dos amorais; o que verdadeiramente me preocupa é o silêncio dos íntegros. Somos responsáveis pelo que fazemos, mas ainda muito mais pelo que não fazemos, pelo que não defendemos, pelo que omitimos.”