1 Na linha de outros precedentes, o anunciado recurso do ex-Primeiro Ministro José Sócrates ao Tribunal Europeu, depois de, ao longo de muitos anos, ter recorrido aos Tribunais superiores portugueses e ter ficado insatisfeito, pressupõe que o Tribunal Europeu não só tem autoridade sobre os Tribunais portugueses, como além disso é mais sábio e mais justo na defesa dos direitos humanos, e vai com certeza, ou vai provavelmente, corrigir a falta de competência, ou de justiça, ou de independência dos Tribunais portugueses. E porque o Tribunal Europeu aplica a Convenção Europeia de Direitos do Homem, também pressupõe que esta Convenção é melhor, mais justa e mais progressista do que a Constituição da República Portuguesa. Não censuro estas pressuposições a José Sócrates: ele apenas partilha uma pressuposição que é corrente, entre nós. Até entre juristas. Mas a meu ver é muito questionável. Creio que não se justifica nenhuma destas duas pressuposições. Nem o Tribunal Europeu merece mais respeito, admiração e confiança, relativamente aos Tribunais superiores portugueses, nem a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, do Conselho Europeu, merece mais respeito, admiração e consideração do que a Constituição da República Portuguesa. E não encontro quaisquer motivos, nem racionais, nem constitucionais, nem sequer morais, para submeter a Constituição Portuguesa e os Tribunais portugueses à Convenção Europeia dos Direitos do Homem e ao Tribunal Europeu, respectivamente. O Conselho da Europa tem méritos, sem dúvida, e admito que poderá ser internacionalmente útil. Mas não vejo qualquer justificação para, tendo a Constituição que temos — que até integra a Declaração Universal dos Direitos Humanos, por via do disposto no art. 16.º —, nos submetamos a uma outra Declaração de Direitos Humanos e a um Tribunal internacional que aplica essa Declaração Europeia. Aliás, já temos uma outra Declaração de Direitos, a da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Não penso que quantas mais declarações de direitos seja melhor.  Com essa multiplicação, só se diminui a autoridade da Declaração Universal, como alguns pretendem.

2 Bem sei, todos sabemos, que muitos constitucionalistas e politólogos se têm interessado em desenvolver a teoria chamada do «constitucionalismo multinível», que, dito em termos acessíveis aos leigos, reparte, ou desdobra, a soberania constitucional — tradicionalmente conceitualizada como una e absoluta em cada povo soberano — em graus internacionais, hierarquizados segundo uma ordem que tende a superiorizar os âmbitos internacionais sobre os nacionais. Esta teoria recebeu estímulo principalmente (mas não exclusivamente) da nova experiência política da União Europeia, e da espectativa da sua evolução para níveis de maior integração constitucional dos seus Estados membros; e também se invoca a novidade da globalização. Mas tem uma história de muitos e variados precedentes. Desde logo a velha teoria do Império; e mais recentemente a teoria comunista da União Soviética, da alegada subordinação da soberania dos países comunistas seus limítrofes.

3 Para caracterizar mais precisamente a nova teoria do constitucionalismo multinível, citarei o exemplo de um respeitável projecto português de investigação universitária, publicamente anunciado em termos muito interessantes, assim: «O constitucionalismo multinível é uma corrente doutrinária surgida, no início dos anos 90, a qual assenta no pressuposto de que o Estado – por não ser capaz de responder aos desafios que, na época, se colocavam, designadamente por força da globalização – deixou de ser o único centro de imputação do poder político, concorrendo, no plano supranacional e transnacional, com outros poderes, de entre os quais se destaca a União Europeia. Tendo em conta a interação, a interligação e a interdependência de todos estes poderes, os quais formam com o Estado, um sistema constitucional composto nos domínios funcional, institucional e substancial, afigura-se impossível, atualmente, estudar qualquer tema jurídico sem levar em consideração esta realidade.»

4 Numa outra fonte, agora brasileira, lê-se este resumo de um ensaio jurídico intitulado «Constitucionalismo multinível: diálogos e(m) direitos humanos»: «A concepção contemporânea de direitos humanos inaugurou uma nova esfera da responsabilidade que deixou de ser tema exclusivo da soberania estatal-constitucional. Este novo cenário demanda um alargamento da visão tradicional, segundo a qual apenas Estados guardam responsabilidades por direitos e somente para com seus cidadãos. Nesta nova esfera de espacialidade, destaca-se a importância da interface e dos diálogos dos diferentes planos protetivos para a realização dos direitos humanos lastreada na co-existência tensa e produtiva dessas diversas ordens paralelas e interlocutoras que dialogam em torno da força expansiva da dignidade humana. O intento desse conflito produtivo é expandir e engrandecer a protecção dos direitos humanos, a partir de uma lógica plural, complexa, impura e miscigenada a fim de proporcionar a coexistência complementar que interage sempre em benefício dos sujeitos protegidos e de seus direitos.»

5 Tal como eu interpreto estas e outras explicações análogas, trata-se de uma nova, ou renovada, concepção internacionalista, que diminui, porque relativiza, o clássico poder político dos povos que se consideram soberanos e iguais entre todos os outros na comunidade mundial. Como ficou assente no art. 2.º da Carta das Nações Unidas: «A Organização e os seus membros […] agirão de acordo com os seguintes princípios: (1) A Organização é baseada no princípio da igualdade soberana de todos os seus membros». Nesta base, consensual no Ocidente desde há muito tempo, pode (e deve) haver cooperação constitucional entre povos nacionais soberanos, e compromissos políticos internacionais, como o da própria Organização das Nações Unidas, onde os povos não estão constitucionalmente hierarquizados; mas não uma hierarquização internacional de níveis de poder político constitucional.

6 O próprio «direito natural», cuja supremacia jurídica universal é acreditada no Ocidente desde a Antiguidade (recorde-se a sua proclamação na tragédia Antígona, de Sófocles), e se pode considerar modernamente interpretado no «constitucionalismo moderno», cuja última consagração positiva é a da Declaração Universal dos Direitos Humanos —, precisa da sua consagração constitucional nos diversos povos do mundo para que neles esse direito possa considerar-se direito constitucional vigente e exequível. E se tal não se verifica, resta a solução menor da celebração de Convenções Internacionais, que apenas criam direito legal inferior ao direito constitucional.

7 Para se fundar devidamente o multiconstitucionalismo, torna-se necessário decidir com razão, clareza e determinação, qual é o fundamento do original poder político soberano, e quem depois o pode legitimamente exercitar, como «poder constituinte», para instituir um direito constitucional e depois um eventual multinível constitucional. Ora, foi isto o que o «constitucionalismo moderno» veio assentar, proclamando a dignidade da pessoa humana e os direitos e deveres que dessa dignidade promanam como inatos, invioláveis, inalienáveis e irrenunciáveis. Nas Declarações de Direitos do século XVIII, nos Estados Unidos da América e na França, e depois com maior desenvolvimento na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948. E é isto também o que está consagrado na Constituição Portuguesa, de que cito apenas alguns excertos: «Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular…» (art. 1.º); «A República Portuguesa é um Estado de Direito Democrático baseado na dignidade da pessoa humana e na soberania popular…» E «é um Estado de Direito Democrático baseado no respeito e garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais…» (art. 2.º); «Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos Humanos» (ar. 16.º).

De acordo com estes princípios constitucionais, a base que legitima todo e qualquer poder político constitucional é a dignidade da pessoa e os inatos e invioláveis direitos e deveres que dela procedem. E o exercício destes pessoais direitos constituintes pertence directa e exclusivamente à «vontade popular».

8 Sem dúvida, o caso da União Europeia é especial, porque temos uma expressa disposição constitucional que legitima a nossa adesão. Mas não é considerado que se trate da criação de uma Federação, que reduza o Estado Português a uma Estado federado. E qualquer teorização de que nela se constituiu um nível constitucional superior ao nível do poder soberano constituído na Constituição Portuguesa tem de enfrentar o argumento de que, tanto na Constituição da União Europeia, como na Constituição Portuguesa que legitimou a possibilidade da nossa adesão à União (cf. art 7.º), se submete inteiramente a relação entre os dois níveis de poder político ao respeito pelo princípio da subsidiariedade, que, como se sabe, dá constitucionalmente a preferência jurídica aos níveis de poder de decisão mais próximos dos cidadãos, e não aos mais distantes. O que tem vindo a ser desrespeitado, desde logo pelo Parlamento Europeu, que tem insistido na prática arrogante de aprovar resoluções e recomendações, quase sempre de intenção ideológica, dirigidas à opinião pública e aos órgãos de soberania dos países membros, como se tivesse qualquer autoridade institucional, doutrinária ou outra, para isso. Este é, aliás, o perigo da criação de níveis superiores de poder político: o de esses poderes pretenderem dominar os poderes inferiores. É paradoxal que o justificado receio contra os poderes políticos, que historicamente justificou (e justifica) a decisiva problemática da limitação do poder político ao nível nacional, pareça agora ter desaparecido, no constitucionalismo multinível, contra novos poderes supranacionais.

9 Consideremos ainda, embora brevemente, a questão específica da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Esta Convenção começa assim o seu texto: «Os Governos signatários, Membros do Conselho da Europa, Considerando a Declaração Universal dos Direitos do Homem proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948…». E logo a seguir diz assim: «Considerando que esta Declaração [Europeia] se destina a assegurar o reconhecimento e aplicação universais e efectivos dos direitos nela enunciados …»  Ora, e como logo se vê, a primeira referência à Declaração Universal não vale nada, é pura hipocrisia, porque imediatamente se afirma que os direitos humanos que se vão reconhecer e garantir são apenas aqueles que constarem do texto da Convenção Europeia, não do texto da Declaração Universal. O que é muito significativo, porque uma tal alternativa à Declaração Universal ocorreu em 1950, apenas dois anos depois da aprovação da Declaração Universal, em 1948.

10 Mas continuando a apreciar o Preâmbulo desta Convenção de Direitos, lemos ainda isto: «Reafirmando o seu profundo apego a estas liberdades fundamentais, que constituem as verdadeiras bases da justiça e da paz no mundo…» Ora, esta pretensão de fundamentar a justiça e a paz no mundo tinha sido, dois anos antes, proclamada pela Declaração Universal no seu Preâmbulo, mas com base numa maior riqueza de direitos humanos: «Considerando que o reconhecimento da dignidade de todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constituem o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo…». Também nisto se nota uma ideia da Convenção Europeia de substituir a Declaração Universal.

11 Então, a propósito, é caso para perguntar: em que ficamos? Com a Declaração Universal ou com a Convenção Europeia? Porque, sendo muito diferentes, ambas pretendem constituir o mesmo fundamento universal da paz e da justiça no mundo inteiro. A nossa Constituição optou pela Declaração Universal, no art.º 16.º. E a Declaração Universal não diz, em lugar algum, que os direitos humanos são apenas aqueles que nela constam; mas a Convenção Europeia é repetitiva na afirmação de que só reconhece e garante alguns direitos, aqueles que constam do seu próprio texto: «Afirmando que as Altas Partes Contratantes, em conformidade com o princípio da subsidiariedade, têm a responsabilidade primária de assegurar os direitos e as liberdades definidos nesta Convenção e nos seus Protocolos e, ao fazê-lo, gozam de uma margem de apreciação, sujeita à supervisão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem estabelecido pela presente Convenção, Convencionaram o seguinte: (art. 1°) As Altas Partes Contratantes reconhecem a qualquer pessoa dependente da sua jurisdição os direitos e liberdades definidos no título I da presente Convenção.» Só estes, portanto, note-se bem. A Constituição Portuguesa também é mais extensa e mais perfeita na enunciação dos direitos fundamentais; e além daqueles que especifica, acrescenta ainda o seguinte, no art. 16: «Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de Direito Internacional».

12 Entretanto, qual é a pretendida autoridade das sentenças do Tribunal Europeu? Diz o art. 46: «As Altas Partes Contratantes obrigam-se a respeitar as sentenças definitivas do Tribunal nos litígios em que forem partes». Ora, e prescindindo da questão da comparação entre a merecida autoridade dos juízes portugueses e dos juízes europeus, o Tribunal Europeu aplica a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, enquanto os tribunais portugueses aplicam a Constituição Portuguesa, que é mais desenvolvida, mais perfeita e mais progressista do que a Convenção Europeia, e inclui a Declaração Universal. Pode-se então concluir que as sentenças que aplicam a Convenção Europeia são, por definição, melhores e mais válidas do que as sentenças que aplicam a Constituição Portuguesa? E por isso devem ter uma hierarquia superior? Não pode.