O diploma que permitia a morte medicamente assistida foi travado pelo Tribunal Constitucional, mas não caiu de vez. Quem esteve contra a lei ainda não pode cantar vitória e quem votou a favor tem no acórdão um documento que é uma derrota e, ao mesmo tempo, um guião sobre como despenalizar a eutanásia sem violar a Constituição. Na maioria de juízes (7-5) que chumbou o diploma, apenas quatro argumentam pela inviolabilidade da vida humana (esse, sim, seria um argumento mais difícil de contornar). Os obstáculos apontados pelos restantes juízes podem ser resolvidos e os grupos parlamentares do PS e do Bloco de Esquerda já estão empenhados em voltar a apresentar uma nova lei que pode ajudar a ultrapassar as dúvidas jurídicas levantadas — a inspiração é a lei espanhola.

Há ainda esperança numa recomposição do Tribunal Constitucional já que, dos 13 juízes (atualmente são apenas 12, pois um dos lugares está por preencher), vão ser eleitos cinco novos elementos entre julho e outubro. Apesar de imprevisível, uma recomposição pode sempre significar um desfecho diferente do desta segunda-feira.

Ainda assim, de momento, a esquerda não coloca nas mudanças do Tribunal Constitucional parte das fichas e concentra-se antes nas soluções legais. O chumbo foi uma má notícia, mas desde a semana passada que já era esperado por alguns elementos e com contornos mais sombrios, que acabaram por não se verificar. Houve, portanto, um certo alívio e sublinha-se agora que os juízes entenderam falar na questão da inviolabilidade da vida humana, mas não como um travão a alterações legislativas futuras. São, no entanto, precisos conceitos científicos para dar a “densificação” à lei que o Tribunal Constitucional reclama, sobretudo nas condições em que a eutanásia pode ser um recurso.

O que diz a lei espanhola, para onde a esquerda olha agora?

A lei espanhola — aprovada em dezembro passado — define um conjunto de circunstâncias em que um paciente pode pedir a morte e/ou o suicídio assistido. Assim, alguém que sofra de uma doença grave e incurável ou de uma condição grave, crónica e incapacitante poderá pedir a abertura do processo — que terá, depois, de seguir vários passos, ser analisado por diferentes especialistas e ver a vontade reiterada em diversos momentos.

Segundo o diploma espanhol, pode pedir a eutanásia alguém que sofra de limitações que afetem diretamente a “autonomia física e as atividades do dia a dia”, alguém incapaz de se defender, ou alguém que sofra de uma doença que, pela sua natureza, “causa um sofrimento físico e/ou psicológico constante e insuportável”, sem a possibilidade de alívio para um nível que o próprio considere “tolerável”, com “prognóstico de vida limitado” e num “contexto de fragilidade progressiva”.

De resto, no acórdão que sustenta a decisão sobre a eutanásia em Portugal, os juízes do Palácio Ratton recuperam, precisamente, o exemplo espanhol quando falam na definição dos critérios acima referidos e ainda os casos em que alguém possa estar totalmente dependente de “apoio tecnológico” para sobreviver.

De acordo com a lei espanhola, a decisão deve ser autónoma, informada, articulada com a equipa médica responsável e livre de pressões. “No histórico clínico devem existir evidências de que a informação foi recebida e compreendida pelo paciente” — algo que, neste caso, já estava previsto no diploma desenhado pela Assembleia da República.

As pistas deixadas no acórdão do TC

Artigo 2º nº1: “Para efeitos da presente lei, considera-se antecipação da morte medicamente assistida não punível a que ocorre por decisão da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida, em situação de sofrimento intolerável, com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal, quando praticada ou ajudada por profissionais de saúde”

Este é o artigo que está no centro da inconstitucionalidade decidida pela maioria dos juízes conselheiros, nomeadamente a parte destacada. Foi uma norma invocada pelo Presidente da República, quando pediu a fiscalização sucessiva do diploma, e que os juízes concordam que suscita problemas de “precisão”. No acórdão que foi divulgado esta segunda-feira, onde a decisão é fundamentada ao detalhe, é possível perceber a correção que os juízes fazem ao diploma indicando caminhos alternativos para o problema maior que identificaram: as condições em que se pode recorrer à morte assistida.

As condições “têm de ser claras, precisas, antecipáveis e controláveis”, detalhou o presidente do Tribunal Constitucional logo no comunicado que leu ao final da tarde desta segunda-feira. Um caderno de encargos que foi ouvido pelas bancadas parlamentares que aprovaram a eutanásia — que já disseram que não deixarão cair o tema e querem que avance nesta legislatura, enquanto há uma maioria favorável –, mas que tem ainda mais pistas no acórdão, onde o juiz relator Pedro Machete deu exemplos de legislação onde já são usados conceitos que podem ajudar a afunilar aquilo onde o Tribunal Constitucional viu “imprecisão”.

Mas olhemos para a expressão “lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico”. Primeiro, a maioria dos juízes concordou que o conceito “gravidade extrema” é indeterminado e que, “associado a uma lesão definitiva, torna-se ainda mais patente, quando confrontada com a falta de consenso relativamente ao caráter fatal das situações clínicas” onde se pode recorrer à morte assistida.

Machete escreve que “o legislador poderia ter mobilizado outros conceitos, muito mais comuns na prática (médica ou jurídica), que, sem perder plasticidade, seriam prontamente apreensíveis quando associados ao pressuposto relativo ao sofrimento intolerável” e apontou mesmo para a Lei de Bases dos Cuidados Paliativos e para as referências que ela contém à “lesão incapacitante” ou “ao lesado em situação de dependência”. E fala até nos projetos apresentados pelo PAN e pelo PEV, no âmbito deste debate parlamentar, que “faziam menção, respetivamente, a ‘situação clínica de incapacidade ou dependência absoluta’ ou a ‘lesão amplamente incapacitante’”.

Exemplifica ainda com o direito penal e o direito civil para mostrar que é possível “densificar conceitos indeterminados”, como quando se avalia incapacidade por acidentes de trabalho ou doença profissional ou quando se avalia a incapacidade para efeitos de indemnizações por acidente.

Tudo isto para concluir que “não cabe dúvida de que seria possível ao legislador encontrar uma formulação alternativa, que se traduzisse numa maior densificação do elemento normativo”. Ou seja, encontrar uma forma com maior “rigor” para balizar as “situações da vida em que pode ser aplicado”, segundo disse João Pedro Caupers na leitura pública do acórdão o presidente do Tribunal Constitucional.

E ainda sobre a mesma questão da “gravidade extrema”, e o facto de esta situação não estar devidamente sustentada, o juiz relator escreve que é “ainda possível, desejável e exigível uma maior densificação” da expressão. E aponta mais “instrumentos” legais já existentes, que classifica de “lastro jurisprudencial muito relevante” que podem dar resposta a algumas dessas indefinições. Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, Machete até identifica alguns casos onde já é definido o grau de gravidade das lesões, com “referências a lesões graves, extremamente graves ou fortemente incapacitantes”.

Além disso, Machete aponta ainda problemas sobre o uso do termo “consenso científico”, que diz que “não aumenta nem diminui, de forma relevante, o grau de indeterminabilidade que a escassa densificação do referido conceito projeta”. Primeiro porque não dá “qualquer indicação sobre como deve ser apurado ou identificado tal ‘consenso científico’”. E até questiona: “Trata-se de um consenso nacional, europeu, internacional, entre pares de uma especialidade médica, ou de especialidades médicas relacionada com a ‘lesão definitiva de gravidade extrema’, ou simplesmente dos pares médicos em geral?”.

Falta, escreve o vice-presidente do Tribunal Constitucional,  identificar “elementos suficientemente seguros, certos, quer sobre a metodologia ou metodologias possíveis” para sustentar esse consenso e também determinar “o universo dos peritos médicos segundo cujo consenso certa lesão deve ser considerada ‘definitiva’ e ‘de gravidade extrema’”. E, mais uma vez, aponta um vasto leque de opções que estavam em cima da mesa e não foram aproveitadas pelos deputados que formularam o diploma, como por exemplo a Recomendação Rec(2001)13 do Comité de Ministros aos Estados-membros.

Quatro juízes discordam: vida é um direito inviolável

Apesar de terem votado ao lado da maioria — logo, contra a despenalização da morte assistida — houve quatro juízes do Palácio Ratton que entregaram uma declaração de voto conjunta onde não escondem a divergência de fundo em relação à interpretação que acabou por prevalecer: o direito à vida é inviolável.

“A admissão da eutanásia – e particularmente a admissão nestes termos – conduz inelutavelmente ao seguinte encadeamento de asserções caraterizadoras de um novo paradigma de ‘convivência’ com o princípio da inviolabilidade da vida humana”, salvaguardam os autores deste voto.

Ou seja: para estes quatro juízes — Maria José Rangel de Mesquita, Maria de Fátima Mata-Mouros, Lino Rodrigues Ribeiro e José António Teles Pereira — a eutanásia não pode ser sequer considerada, uma vez que viola o ponto 1 do artigo 24.º da Constituição.

Acabou por não ser esse o entendimento da maioria, que abriu em definitivo a porta à despenalização da morte assistida, ao defender que “a Constituição da República Portuguesa acolhe, legitima que a tensão entre o dever de proteção da vida e o respeito da autonomia pessoal em situações-limite de sofrimento possa ser resolvida por via de opções político- legislativas feitas pelos representantes do povo democraticamente eleitos como a da antecipação da morte medicamente assistida a pedido da própria pessoa”.

Recomposição do Tribunal Constitucional: uma esperança imprevisível

Outro caminho para os que querem despenalizar a eutanásia — mais imprevisível, mas possível — é esperar por uma recomposição dos elementos Tribunal Constitucional. E nem é preciso esperar muito tempo. Três dos quatro juízes que terminam o mandato ainda este ano votaram pela inconstitucionalidade do diploma que despenaliza a morte medicamente assistida.

Desta vez, a inconstitucionalidade da lei levou a melhor por 7-5, sendo que quatro juízes indicados pelo PS votaram a favor da lei e três indicados pelo PSD votaram contra a lei. Ambos os lados contaram com mais uma espingarda cada, votando em sentido contrário à maioria da bancada que os elegeu: uma juíza-conselheira indicada pelos deputados do PS (Joana Costa) votou pela inconstitucionalidade.

Já Gonçalo Almeida Ribeiro (indicado pelo PSD) votou pela inconstitucionalidade do diploma mas por motivos completamente diferentes: por entender que a verificação por médicos e burocratas de uma “situação de sofrimento intolerável”, uma realidade profundamente subjetiva, é uma agressão injustificada da liberdade.

Simplificando, a posição deste juiz-conselheiro é liberal, embora considere a lei do Parlamento inconstitucional. Ou seja, Almeida Ribeiro é favorável à eutanásia, tanto que entende que a lei apresentada pelo Parlamento “restringe excessivamente a liberdade individual”. A maioria ‘chumbou’ o diploma por entender que a lei não é suficientemente apertada; Almeida Ribeiro entende que a lei é demasiado apertada, logo inconstitucional.

Na declaração de voto que entregou — e onde detalha ser contra os fundamentos da decisão que teve maioria — o juiz considera inconstitucional a “exigência de verificação administrativa de uma ‘situação de sofrimento intolerável’. “Creio que este requisito restringe excessivamente o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do ‘doente’”. Aliás, Almeida Ribeiro é claro ao dizer que a norma apreciada (e que determinas as condições para a aplicação da morte medicamente assistida) “é inconstitucional” , precisamente “por constituir uma restrição excessiva do direito ao livre desenvolvimento da personalidade”.

E se o que consta no diploma apreciado já é restritivo para este juiz, pedir um afunilamento das expressões, como faz o acórdão do TC, é impor ao “legislador um ónus demasiado pesado”. “Com esta decisão de inconstitucionalidade, a aprovação de um regime satisfatório neste domínio, para além dos casos de doença incurável e fatal – uma delimitação que julgo ser arbitrária −, será um desafio de dificuldade comparável a fazer passar um camelo pelo buraco de uma agulha”, escreve na sua declaração de voto. E antevê mesmo que se o Parlamento delimitar os termos isso possa “suscitar delicados problemas de igualdade e de proporcionalidade, que não deixarão de convocar o escrutínio do juiz constitucional”, adverte em relação ao futuro.

Feita as contas, é possível dizer que sete juízes estão contra a lei apresentada pela Assembleia da República, mas entre os cinco que votaram a favor existe um que não concorda nem com o diploma atual nem com o acórdão. Gonçalo de Almeida Ribeiro não se revê nem no acórdão do TC, nem na lei que saiu do Parlamento. Ainda assim, no final não esteve do lado que travou a nova lei.

Quem desequilibrou, assim, a balança acabaram por ser os cooptados (que representam os independentes) que votaram os três (o presidente do Tribunal Constitucional João Pedro Caupers, o vice-presidente Pedro Machete e o juíz-conselheiro Lino Ribeiro) pela inconstitucionalidade da lei. O presidente do Tribunal Constitucional, João Pedro Caupers, foi uma escolha recente que deixou o PS desconfortável, já que os socialistas preferiam José João Abrantes, que votou pela constitucionalidade do diploma.

Já em julho de 2021 terminam o mandato no Tribunal Constitucional duas juizes-conselheiras que votaram pela inconstitucionalidade da lei: Fátima Mata-Mouros (indicada pelo CDS) e Maria Rangel Mesquita (indicada pelo PSD). Ao mesmo tempo, termina o mandato apenas um juiz dos que votaram pela constitucionalidade da lei: Fernando Vaz Ventura, indicado pelo PS. Três meses depois, outro dos juízes que votou pela inconstitucionalidade da lei, Pedro Machete, termina também o mandato.

Isto não significa que estes quatro novos juízes (a somar a um quinto, que terá de substituir Manuel Costa Andrade, indicado pelo PSD) sejam mais favoráveis à despenalização da eutanásia, mas a recomposição obrigatória dá esperança aos que esperam um desfecho diferente do desta segunda-feira. Um potencial substituto de Costa Andrade, José Figueiredo Dias, também indicado pelo PSD, já foi votado e chumbado no Parlamento. Antes da votação, Figueiredo Dias foi ouvido na Comissão de Assuntos Constitucionais e disse não ter um “pensamento consolidado” sobre a eutanásia. Acabou chumbado, num Parlamento que tinha aprovado a lei por maioria. Há uma nova variável na escolha dos juízes.

Acresce a estas variáveis que, apesar de a maioria da bancada do PSD ser contra a eutanásia, o presidente do partido, Rui Rio, é favorável à despenalização. Aliás, foi um dos 14 deputados do PSD que votou ao lado do BE, do PEV, PAN e IL, da maioria do PS e das deputadas não inscritas.

* Texto corrigido às 12h57 com esclarecimento sobre a posição de Gonçalo Almeida Ribeiro e foi clarificada a infografia que mostra como se posicionaram os juízes sobre o acórdão.