A decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, que liberta os maiores bancos a operar em Portugal de pagarem uma multa milionária por alegada cartelização nos créditos, ao considerar prescrito o caso — conhecido como cartel da banca –, foi tomada esta segunda-feira. De um conjunto de três juízes houve, no entanto, apenas dois votos a favor da prescrição. Um terceiro votou vencido, por considerar que o caso não estava ainda prescrito, e só estaria, nos maiores bancos, em 2026.

A Autoridade da Concorrência já assumiu que irá recorrer e enfatizou que a decisão da Relação prende-se com os prazos e não com os factos que, segundo indicou a autoridade de supervisão, terão ficado provados em tribunal de primeira instância, quando o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS) confirmou as coimas em setembro último.

Bernardino Tavares e Paulo Abrantes Registo são os desembargadores que determinaram a prescrição e, consequentemente, a anulação de coimas que atingiam perto de 225 milhões de euros. Armando Luz Cordeiro, não concordando com a leitura que foi feita em relação aos prazos, votou vencido. O Tribunal da Relação de Lisboa, numa nota à imprensa na segunda-feira, já tinha dado conta que a decisão tinha sido tomada por maioria e não por unanimidade.

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No acórdão final da Relação de Lisboa determinou-se que a “responsabilidade contraordenacional relativa a todas as infrações se extinguiu até ao dia 1 de setembro de 2023″. Mesmo que se tome em consideração a suspensão relacionada com a Covid-19, num total de 160 dias, a prescrição aconteceria a 11 de fevereiro de 2024. Ainda o processo estava no Tribunal da Concorrência, a aguardar um pedido de posicionamento feito ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE). A sentença do tribunal de primeira instância só chegou depois desses dois prazos. Foi a 20 de setembro de 2024 que a juíza Mariana Gomes Machado considerou “de elevada gravidade” o “conluio” dos bancos entre 2002 e 2013, pelo que manteve as coimas que vinham da Autoridade da Concorrência. Os bancos recorreram para a Relação, argumentando que era uma instância prescrita.

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Apenas o BES (que está em liquidação) não alegou prescrição. Todos os outros bancos — incluindo o Barclays que acabou por ter perdão na coima de 8 milhões por ter sido o denunciador — reclamaram para a Relação com o argumento da prescrição (entre outros, como nulidade da prova obtida ou infrações no direito de defesa dos visados).

No acórdão, a que o Observador teve acesso, fica estabelecida a prescrição a 1 de setembro de 2023. No entanto, o desembargador que votou vencido fez outras contas: “O prazo de prescrição apenas se completaria, nos dias 25.12.2025 (Barclays), 25.01.2026 (BPN e BIC), 25.05.2026 (CCAM e UCI) e 26.05.2026 (restantes recorrentes)”.

Lei da Concorrência mudada alterou decisão?

Esta é uma das questões deste processo. Que Lei da Concorrência vigora neste processo? É que a Lei da Concorrência foi mudada já o caso estava a decorrer. A Lei da Concorrência original é de 2012, tendo já sofrido quatro alterações (2018, 2021 e 2022). Na última ocasião mudou-se o artigo relativo à prescrição. Na Lei da Concorrência existe um prazo para a prescrição, considerando-se um período de suspensão quando está a decorrer o recurso. Só que se a primeira versão da lei determinava um tempo máximo de suspensão, a nova versão — a que está em vigor — não dá prazo para a suspensão se o caso estiver a ser julgado.

Assim, na versão da lei de 2012, o prazo máximo de prescrição era de 10 anos e seis meses — o período normal de cinco anos acrescido de metade, ou seja, sete anos e seis meses, acrescido dos três anos a que a suspensão está limitada. E é neste último que houve mudanças, estabelecendo-se que fica suspensa a contagem dos prazos de prescrição pelo “período de tempo em que a decisão da AdC estiver a ser objeto de recurso judicial, sem qualquer limitação temporal”.

As infrações cessaram a setembro de 2012, no caso do Barclays, a outubro de 2012 (BPN e BIC), a fevereiro de 2013 (Crédito Agrícola e UCI) e a 1 de março de 2013 (restantes bancos), e é aí que começam a contar os prazos.

“Considerando que o presente procedimento teve o seu início em data muito anterior a 2022, salvo o devido respeito, não vemos que seja possível a sua aplicação ao caso em análise. Não obstante, mesmo que a nova redação do artigo 74.º da LC/2022 fosse aplicado ao caso concreto, o resultado final não seria diferente no que respeita à prescrição do procedimento no plano da aplicação da lei no tempo”, diz o acórdão, apontando que é necessário, por outro lado, “considerar o regime legal mais favorável”.

Se os dois juízes que acabaram por formar a decisão consideram que se aplica a lei da concorrência de 2012, o desembargador que votou contra atira para a redação de 2022. “Na data da entrada em vigor do novo prazo de suspensão da prescrição, os respetivos prazos de suspensão da prescrição já se tinham iniciado e, apesar de se encontrarem em curso, tais prazos não se haviam ainda exaurido, nem se estava perto de tal suceder”.

A causa de suspensão prevista em ambas as leis já se tinha verificado e a suspensão decorria sem que o prazo limite da lei velha estivesse verificado. É um facto que a lei nova não veio criar nenhuma outra causa de suspensão da prescrição do procedimento que já não estivesse prevista em lei anterior”, indica ainda o juiz, que não considera razoável o prazo de três anos para a suspensão, até pela complexidade dos processos.

Para este desembargador, mesmo considerando a lei de 2012, o prazo ainda não tinha esgotado. Por uma razão. É que se neste caso o juiz conta o reenvio prejudicial para o tribunal europeu como sendo tempo de suspensão, a decisão conta esse tempo para o prazo de prescrição.

“Haveria que descontar ao prazo de prescrição o tempo em que o processo esteve suspenso a aguardar pela decisão do reenvio prejudicial”, indica na declaração de voto Armando Luz Cordeiro, acrescentando-se a essa suspensão os 160 dias decorrentes da Covid-19. Segundo as contas que fez: “atendendo às datas do início do prazo de prescrição e descontando o tempo em que o prazo de prescrição esteve suspenso por virtude do reenvio (838 dias, de 28.4.2022 a 13.8.2024), e os 160 dias das Leis Covid-19, num total de 998 dias, sempre a prescrição apenas ocorreria 13 anos, 2 meses e 26 dias após a prática dos factos”. “A conclusão a retirar é a de que o presente procedimento por violação às regras da concorrência ainda não se encontra prescrito”, conclui, indicando que essa seria a sua interpretação mesmo que se aplicasse a lei de 2012.

Um dos pomos da discórdia está na leitura sobre se o tempo em que o Tribunal da Concorrência esteve à espera da decisão do Tribunal de Justiça da UE conta para o prazo de prescrição ou se se mantém suspenso nesse momento. Dois juízes contra um. Dois a apontar para a não suspensão, um a apontar para a suspensão. “Deverá entender-se que o reenvio prejudicial (por alguma razão se chama de “prejudicial”) suspende, melhor, mantém suspensos, necessariamente os prazos de prescrição em curso”, considera Armando Luz Cordeiro, o juiz que foi contrário à interpretação dos colegas.

O reenvio prejudicial para instância europeia foi feito pelo Tribunal de Santarém — que queria verificar se podem ser considerados ilícitos concorrenciais trocas de informação sem que se tenha apurado prejuízo para os consumidores — a 28 de abril de 2022, tendo o Tribunal Europeu recusado avaliar com caráter urgente. A decisão europeia só chegou a 13 de agosto de 2024. Um acórdão que até deu força aos argumentos da Autoridade da Concorrência uma vez que considerou que podia ser considerada uma prática que restringe a concorrência “por objeto”, como se designa as ações que dispensam a prova de efeitos nos consumidores.

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Cronologia de um processo longo

Como é que um caso destes chega ao fim, sem condenação, pela razão de ter ficado prescrito? O acórdão acaba por criticar a Autoridade da Concorrência pela demora do processo. Já o juiz dissidente tem outros visados, nomeadamente os bancos.

Certo é que uma cronologia do processo mostra o percurso do caso.

• 28 de novembro de 2012 – pedido de clemência pelo Barclays que se propôs contar as infrações;
• 20 de dezembro de 2012 – abertura do processo contraordenacional por parte da Autoridade da Concorrência;
• 6 de março de 2013 – buscas e apreensão em 25 instalações de 15 empresas;
• 12, 15 e 16 de abril de 2013 – inquirições a funcionários do Barclays;
• Junho-setembro de 2013 — validação judicial das apreensões;
• Setembro de 2013 – AdC acede aos elementos probatórios, que estiveram em validação pelo Tribunal, e pede aos bancos que identifiquem informações confidenciais por segredos de negócio;
• Fevereiro-julho de 2014 – classificação de confidencialidades nos documentos apreendidos pelas visadas;
• 29 de maio de 2015 – Autoridade da Concorrência adota Nota de Ilicitude (com as acusações), com encerramento da fase de inquérito e início da fase de instrução do processo;
• Maio de 2015 a setembro de 2017 — prazo de resposta das visadas;
• 30 de março de 2016 – Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS) decidiu a suspensão do processo até haver sentença sobre os vários recursos interlocutórios apresentados pelas visadas, cumprindo a determinação a AdC a 4 de abril;
• Junho de 2017 – Levantamento da suspensão do processo;
• 5 de junho de 2015 a 27 de setembro de 2017 – prazo de pronúncia à nota de ilicitude;
• Novembro-dezembro de 2017 — diligências complementares de prova com inquirições;
• Fevereiro – julho de 2018 – tratamento pela AdC das pronúncias das visadas à nota de ilicitude (a AdC revela que as versões confidenciais/integrais totalizam cerca de 34.500 folhas), analisando e validando (ou não) os pedidos de confidencialidade;
• Abril de 2018 – recurso sobre diligências complementares, que chegou à Relação. AdC perdeu;
• Março de 2019 – acórdão desse recurso notificado;
• Abril de 2019 – mais diligências complementares realizadas. As diligências tiveram um relatório próprio em maio de 2019, com período de pronúncia das visadas em junho e julho;
• 31 de julho de 2019 — comunicação do projeto de decisão final ao Banco de Portugal;
• 9 de setembro de 2019 – adoção de decisão final pelo conselho de administração da AdC;
• 3 de dezembro de 2019 – processo remetido ao Tribunal da Concorrência pelos 12 recursos da decisão final;
• 6 de outubro de 2021 – início do julgamento;
• 20 de abril de 2022 — Tribunal da Concorrência promoveu o reenvio prejudicial para o TJUE;
• 19 de julho de 2024 — acórdão do TJUE;
• 20 de setembro 2024 – sentença do Tribunal da Concorrência;
• 10 de fevereiro de 2025 –– acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.

Esta é a cronologia simplificada. Pelo meio houve vários recursos interlocutórios.

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As críticas à Autoridade da Concorrência mas também aos bancos pela demora

O acórdão da Relação não deixa de fora críticas ao tempo que demorou o caso, dizendo mesmo ser invulgar que o processo tenha levado cerca de seis meses a transitar da AdC para o Tribunal. “Mesmo tendo presente a complexidade deste tipo de processos, atento o prazo de prescrição máximo, no caso de 10 anos e 6 meses (5 + 2,6 + 3), não podemos, de todo, afirmar com segurança que a impunidade de facto constitua em Portugal ‘não um caso excecional, mas a norma’, ao contrário do que se dá conta no citado Acórdão do TJ, de 8 de maio de 2015, a respeito da realidade italiana”.

E, continua a acórdão, “não temos conhecimento profissional da existência de um número ‘significativo’, quanto mais ‘considerável’, de processos prescritos no âmbito da legislação da concorrência e, em particular, decorrente da aplicação do artigo 74.º da LC/2012 [relativamente às prescrições]”.

Mas o juiz dissidente olha por outro prisma e deixa-o por escrito: “a presente prescrição não pode encontrar o seu fundamento na inércia do Estado no que concerne à efetivação do seu poder punitivo, nem, muito menos, à inércia injustificada”. Diz mesmo que “não ocorreu qualquer inércia do Estado, inexistiu arbitrariedade, existia lei prévia da causa de suspensão e a alteração do prazo de suspensão da prescrição ocorreu quando este ainda não estava esgotado. A alteração do prazo de suspensão da prescrição, nas leis em apreciação, não viola o princípio da legalidade”.

Faz, ainda, uma contabilização: além do processo principal “existem já mais de duas dezenas de apensos, resultantes de recursos interlocutórios deduzidos em separado, alguns já com decisão do tribunal superior. Apenas no processo principal e segundo a contagem eletrónica disponível no Citius, na primeira instância foram proferidos 107 despachos judiciais, sendo que, na generalidade, cada um desses despachos aprecia diversas das questões suscitadas pelas ora recorrentes; constam, ainda, 50 atas de audiências de julgamento ou de produção de prova, tendo sido inquiridas mais de uma centena de testemunhas, embora constem do Citius listadas cerca de 210 testemunhas, nem todas foram inquiridas ou porque não admitidas ou porque foram prescindidas”.

Este desembargador vai mais longe no puxão de orelhas pela morosidade, nomeadamente aos bancos. A litigância atinge proporções “desmesuradas e irrazoáveis. São interpostos todos os recursos interlocutórios permitidos, são suscitadas todas as nulidades, irregularidades, ilegalidades, reclamações e inconstitucionalidades imagináveis e percorridas todas as instâncias de recurso até ao Tribunal Constitucional. Sem que, na esmagadora maioria dos casos, como as estatísticas indicam, se obtenha vencimento de causa, com exceção da prescrição, pelo mero decurso do tempo”.

A própria sentença na primeira instância colocava o dedo na ferida. Nessa sentença, citada pela Relação, declara-se que os recorrentes citam “amiúde a jurisprudência do TJUE e a prática decisória da Comissão Europeia” — casos em que quando contestam o fazem em 10 a 20 páginas, “distinta capacidade de síntese” — “e, pelo contrário, nesta sede nacional, algumas dos recorrentes apresentaram recursos com mais de dois tomos, ou seja mais, de 1000 páginas. Apenas no recurso para a Relação, os bancos, a Autoridade da Concorrência e o Ministério Público apresentaram alegações que ocupam quase 700 páginas. Na primeira instância já se contabilizava em mais de 240 o número de volumes dos autos principais e mais de 100 mil páginas de processado.

“O tempo necessário para a simples leitura das impugnações judiciais e das alegações recursivas conta-se em largas semanas de tarefa exclusiva, superando, em muito, a leitura da obra “Em Busca do Tempo Perdido” de Marcel Proust. E, como é evidente, em matérias desta complexidade, não é suficiente a simples leitura, sendo exigido um desmesurado trabalho intelectual de apreensão, comparação e avaliação do que é invocado. A que se segue o estudo das matérias e questões suscitadas”, indica o desembargador que votou contra a prescrição.

Com a prescrição decidida pela Relação, o BIC livra-se de uma coima de 500 mil euros, o BPI de uma sanção de 30 milhões; o BBVA de 2,5 milhões; o BCP de 60 milhões; o BES de 700 mil; o Santander, que inclui o Popular, de 35,65 milhões; a Caixa de Crédito Agrícola de 350 mil; o Montepio de 13 milhões; a CGD de 82 milhões e o UCI de 150 mil. Em 2019, a Autoridade da Concorrência (AdC) aplicou uma coima global de 225 milhões de euros a 14 bancos pela prática concertada de troca de informação sensível nos créditos (habitação, consumo e a empresas) entre 2002 e 2013.