Atualizado às 17:00 de segunda-feira com comunicado da ERSE.

A possibilidade de aplicar cativações à despesa das entidades reguladoras é uma das restrições à sua independência, que pode inclusive limitar a capacidade de decidir e aplicar sanções. Esta é uma das conclusões de um estudo sobre a regulação em Portugal, promovido pela Fundação Francisco Manuel dos Santos, onde se conclui que das três entidades analisadas, a Autoridade da Concorrência foi a que sofreu um maior nível de cativações da sua despesa.

A amostra incluiu ainda a Anacom (comunicações) e a ERSE (Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos) que nesta avaliação surge como a “mais política” devido à passagem pelo Governo de vários membros indicados para a administração. Esta classificação suscitou um comunicado do regulador da energia no qual a entidade assegura que os seus conselhos de administração sempre atuaram no respeito pelos valores da “independência, transparência e excelência”, sublinhando que o seu modelo de governação e atuação foram reconhecidos pela OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico) em relatórios sobre a regulação internacional que “colocou a ERSE no topo do ranking dos reguladores de energia mais independentes”.

O trabalho coordenado por Ana Lourenço, professora associada da Católica Porto Business School, procura fazer uma leitura sobre o Estado Regulador em Portugal: Evolução e Desempenho. O período analisado vai de 2003 a 2017, mas há um foco nas alterações introduzidas pela nova lei-quadro das entidades reguladoras que entrou em vigor em 2013 (era uma das exigências da troika) com o objetivo de dar mais poder, independência e meios às entidades de regulação. Também são avaliados os impactos da criação do Tribunal da Concorrência e Regulação, em Santarém, que passou a julgar os recursos de condenações por entidades reguladoras.

A escolha destes três reguladores é justificada por Ana Lourenço por atuarem em setores de grande relevo em termos de proteção do consumidor e interesse público, mas também por terem um número substancial de processos de impugnação por parte dos regulados contra várias decisões no Tribunal da Concorrência. Outro critério foi estarem abrangidas pela lei quadro do setor (ao contrário do Banco de Portugal ou da Entidade Reguladora da Comunicação). Mas a investigadora admite que este trabalho possa ser desenvolvido por outros, envolvendo mais entidades reguladoras.

Os autores partem de um conjunto de indicadores avançados por dois especialistas internacionais em regulação em 2011 (Gilardi e Maggeti) para aferir a independência, quer face ao poder político, quer face às entidades reguladas.

No primeiro caso está em jogo a tentativa do poder político de controlar, nomeando políticos para as administrações, afastando-os ou influenciado leis que são centrais para a atuação dos reguladores. No segundo caso está em causa a captura dos reguladores pelas empresas reguladas quando estas tentam evitar a entrada de concorrentes ou obter condições de mercado mais favoráveis que prejudicam os consumidores.

Os autores do estudo sinalizam que nem todos os indicadores propostos são passíveis de ser aferidos com base na informação disponível. E muitas vezes nem essa informação é disponibilizada (a recolha de dados decorreu no período de pandemia). Para aferir a influência política, a atenção deve ser dada às portas giratórias entre os gabinetes políticos e os reguladores, mas também à frequência de contactos entre as duas entidades que, se “for elevada é vista como desfavorável à independência”. Ora como assinala ao Observador a coordenadora do estudo, as agendas de reuniões dos conselhos de administração dos reguladores não são públicas.

A influência do poder político na fixação e execução do orçamento do regulador e sobre a organização interna (por exemplo, limites a contratações) e o peso das nomeações com natureza política (pessoas conotadas com o partido que está no Governo que nomeia) são outros critérios.

Lei do tempo da troika trouxe melhorias, mas não foi tão longe quanto devia

No que toca à independência política, o estudo conclui que o enquadramento existente antes da lei quadro de 2013  “estabelecia diversas restrições à independência”. No caso da Autoridade da Concorrência essa restrição era forte na medida em que o ministro da Economia tinha o poder de reverter proibições de concentrações — poder usado uma vez por Manuel Pinho para viabilizar a compra da Autoestradas do Atlântico pela Brisa —, para além de condicionar despesas por cativações.

A Anacom estava sujeita à supervisão financeira e patrimonial do Governo, que tinha ainda a possibilidade de dissolver o conselho de administração nos casos de “graves irregularidades” de funcionamento ou excesso de despesas não justificadas. Na ERSE a independência “era relativamente fraca” até 2012 porque a ação estava sujeita à tutela do Ministério da Economia.

Os autores do estudo não têm dúvidas que a lei quadro das entidades reguladoras, publicada no Governo de Passos Coelho, introduziu mudanças que aumentaram a independência formal. Mas não se eliminaram todos os potenciais problemas.

Chumbos e polémicas. Como o parlamento avalia os candidatos a reguladores, como Ana Paula Vitorino

Entre as mudanças positivas, destacam as que estabeleceram uma independência formal acrescida — relacionadas com o prolongamento dos mandatos para seis anos (e a sua não renovação, o que é apontado como um positivo para a independência), a maior exigência na seleção dos administradores, definição das regras de cessação de mandatos, exclusividade e regime de incompatibilidades.

Como aspetos negativos, o estudo aponta a designação dos membros pelo Conselho de Ministros e não pelo Parlamento (ao qual cabe fazer uma audição prévia e emitir parecer não vinculativo), um amplo leque de motivos para a dissolução do órgão e destituição dos seus membros e o direito de veto dado ao presidente do conselho de administração.

Outras fragilidades são a necessidade da prévia aprovação do Ministério das Finanças e da tutela de documentos como orçamentos e planos de atividade que podem ser recusados. “É mais uma evidência de que a independência formal face ao poder político continua por alcançar” quando o quadro legal “mantém na esfera do Governo competências que deveriam caber à Assembleia da República, permite a aplicação de cativações e limita a realização de atividades que são necessárias ao exercício de competências sancionatórias”.

Autoridade da Concorrência, a mais cativada

Apesar de reconhecer progressos, como a proibição de os membros do Governo darem instruções ou fazerem recomendações sobre decisões regulatórias e uma maior transparência pela informação ao parlamento, o estudo destaca o tema das cativações pelo “obstáculo que cria à independência”. A possibilidade de aplicar cativações a verbas que dependem do Orçamento do Estado ou do uso de bens de domínio público, condicionado o seu uso à autorização das Finanças “é, evidentemente, uma forte restrição à autonomia”.

As cativações são um instrumento usado para controlo das finanças públicas.  Passa por “congelar” uma percentagem mínima da despesa prevista que, mesmo estando no orçamento de uma entidade e tendo sido aprovada pelo Parlamento, só pode ser efetuada mediante autorização expressa de um responsável do Ministério das Finanças e após pedido fundamentado da entidade cativada.

Sobre o impacto das cativações na capacidade de execução ou atividade regulatória, o estudo sublinha a escassez de dados públicos. Este foi um aspeto muito polémico no primeiro Governo de António Costa, com Mário Centeno a controlar as finanças. E foi a partir das respostas enviadas por estas entidades aos grupos parlamentares do CDS e do PSD, com dados relativos a 2016, que se conclui que, entre as três entidades analisadas, a Autoridade da Concorrência é a que tem sofrido mais cativações: quase o dobro do sofrido pelas outros reguladores. Não obstante, esta é também a entidade em que a “politização menos se nota”.

Mais cativações em 2018 ameaçam “congelar” atividade dos reguladores

Sem conseguir dados da Anacom, o documento conclui que a execução ficou sempre aquém dos orçamentos nos casos da ERSE e da Autoridade da Concorrência, sendo esta uma realidade que existia durante e depois da troika.

O trabalho indica também aspetos favoráveis, como o limite a dotações do Orçamento do Estado — os reguladores devem ser financiados pelas receitas próprias recolhidas pelas taxas pagas pelas reguladas — que apenas podem ser supletivas, e o pagamento durante dois anos de uma compensação a membros de direção que cessem funções e que não podem ir para empresas reguladas.

ERSE, a mais politizada nas nomeações

No que toca às nomeações de presidentes e membros do conselho de administração, o regulador da energia, a ERSE, é apontado como a “aparentemente mais politizada”. Isto porque “ao longo de mais de 20 anos de vida da entidade, 50% das nomeações para o conselho de administração correspondem a indivíduos com experiência política na sua maioria em cargos no Governo, como secretário de Estado”.

A ERSE é também o regulador onde dois presidentes tiveram mandato renovado —um sem ligações partidárias e outro nomeado por dois partidos diferentes, PS e o PSD (com o CDS). Jorge Vasconcelos, o fundador da ERSE, e Vítor Santos (que foi secretário de Estado da Energia no Governo de António Guterres) que fez dois mandatos antes da nova lei quadro.

Cristina Portugal, a primeira presidente do regulador da energia nomeada após a nova lei quadro, não passou por cargos políticos. Nem o atual presidente, Pedro Verdelho, que é um homem da casa que estava na administração, tendo assumido o cargo de presidente após a morte de Cristina Portugal em 2021.

Podem ainda ser referidas as nomeações para administradores de Ascenso Simões, ex-secretário de Estado das Agricultura e deputado do PS em 2010 e, mais recentemente, de pessoas que passaram pelos gabinetes governativos com a tutela da energia. Aconteceu em 2018, quando Mariana Pereira foi indicada por Jorge Seguro Sanches e, mais recentemente, com a escolha de Ricardo Loureiro que foi adjunto de João Galamba. Os dois eram quadros da ERSE antes de terem funções de adjuntos no Governo e o último caso passou também pela Autoridade da Concorrência.

O estudo recorda ainda a tentativa em 2018 de nomear o deputado do PS, Carlos Pereira, para administração do regulador da energia, que caiu quando este teve um parecer negativo após audição parlamentar.

Por outro lado, não foi encontrado um número frequente de saídas antecipadas nas três entidades. E quando aconteceram essas saídas não estiveram relacionadas com uma avaliação política negativa ao seu desempenho no cargo.

Cenários teóricos de afastamento de presidentes de entidades reguladoras chegaram a ser discutidos publicamente em algumas situações. Um dos quais envolveu o presidente da ANACOM, João Cadete de Matos, quando este regulador foi alvo de duras críticas por parte do primeiro-ministro por causa da lentidão dos leilões para as licenças 5G.

Costa atacou poderes dos reguladores. Mas tem mesmo de viver com autoridades independentes

A posição de António Costa foi vista por alguns como uma ameaça potencial à independência destas entidades. Mas o que é certo é que Cadete de Matos ficou até ao final do mandato (este ano).

Quanto ao destino profissional dos antigos reguladores, o estudo conclui que mais de metade dos ex-administradores não vai nem para cargos políticos, nem para empresas reguladas. Em declarações ao Observador, Ana Lourenço defende que seria interessante saber para onde vão estas pessoas depois de deixarem as funções, sugerindo mesmo que esse reporte tivesse de ser feito pelas entidades reguladoras.

No que toca à independência efetiva, os autores tiveram dificuldades em identificar situações ou a sua ausência dada a inexistência de sinais públicos ou informação, além de que no caso da Autoridade da Concorrência a sua natureza transversal em termos setoriais torna mais difícil detetar riscos de captura por via das portas giratórias. Não há todavia um padrão de contratação em empresas reguladas.

Falta informação sistematizada e comparável para avaliar o desempenho

Sobre a performance das três entidades reguladoras, o trabalho foca-se nos relatórios de desempenho produzidos pelas próprias entidades que estão previstos nos vários documentos de atividade, sobretudo nos planos anuais e plurianuais. Ana Lourenço explica que a preocupação foi perceber como é que as entidades fazem auto-avaliação e como esta foi evoluindo ao longo do tempo.

Questionada sobre a viabilidade de uma avaliação mais qualitativa e externa ao trabalho de cada regulador, a investigadora diz que não há informação pública suficiente para o fazer. A OCDE faz avaliação de reguladores, mas com base na resposta a questionários exaustivos respondidos pelas entidades.

Para comparar a performance de várias entidades, refere Ana Lourenço, “seriam necessárias condições à partida que não temos. Dados sistematizados e comparáveis entre os próprios reguladores. O formato dos relatórios anuais muda de entidade para entidade, e às vezes de ano para ano. A realidade é muito complexa e distinta. Seria preciso que fosse realizado um trabalho prévio de sistematização e encontrar métricas e dimensões de análise que fossem comparáveis”.

A análise à auto-avaliação permitiu concluir que se verificou, ao longo do tempo, uma tendência comum de reforço do número e diversidade dos indicadores avaliados, mas não consegue perceber se tal subida se deve à alteração de mandatos de presidência nas entidades, ou é explicado pela entrada em vigor da nova lei quadro dos reguladores. A Anacom distingue-se pela diversidade dos indicadores que desenvolve e reporta.

Tribunal especializado de Santarém trouxe rapidez, mas só para alguns

Outro dos indicadores de avaliação de independência face aos setores regulados é o contencioso face a decisões regulatórias, o que é visível no número de processos colocados em tribunal por parte dos regulados. Número que “dá uma indicação da medida em que desafiam publicamente a decisão do regulador, o que sugere que este não foi capturado”.

A intenção era tratar todos os processos judiciais que envolveram a Anacom, a Autoridade da Concorrência e a ERSE, tal como informação sobre atividade e quem decidiu os processos, mas encalhou no que autores chamam de “opacidade da justiça” que, apesar das grandes estatísticas apresentadas pelo Governo, “continua a ser um obstáculo difícil de ultrapassar”. Não há bases de dados para consultas com sentenças do Tribunal da Concorrência e a informação sobre a distribuição de processos não é pública. E com a exceção da Autoridade da Concorrência, os reguladores não publicam nos sites sentenças e acórdãos de recurso das suas decisões. Logo, não foram apurados todos os dados necessários para as análises pretendidas.

Para Ana Lourenço, deveria existir uma base de dados que recolhesse essas sentenças de forma sistemática, ainda que limpas de dados pessoais, para perceber até se existe “seguidismo” nas decisões judiciciais face às condenações e contraordenações dos reguladores.

Sobre a criação do Tribunal da Regulação e Concorrência, o estudo refere que há outros litígios face a decisões de regulação que continuam a passar pelos tribunais administrativos. E se é verdade que nos processos julgados em Santarém, reguladores e regulados passaram a ter uma justiça mais rápida, esse efeito não passou para outros tribunais, cuja carga processual não baixou. O estudo considera que a reforma judicial neste área ficou incompleta.

“Não há motivo para uma contraordenação da ERSE ou da Anacom por violação de obrigações legais ter acesso a um recurso rápido perante um tribunal especializado, mas um recurso contra uma decisão destes reguladores da qual, por exemplo, dependem os preços que todos os consumidores nacionais pagarão por determinado serviço seja decidido por tribunais não especializados, que chegam a demorar mais de uma década a proferir a sentença”.

Nesta situação podem estar processos em que se discute a recusa de licenças ou autorizações por parte de reguladores ou a fixação de obrigações como o direito de acesso.

Também não faz sentido, diz o estudo, que os recursos de decisões da Autoridade da Concorrência só tenham uma instância de recurso, a Relação, quando no caso de contraordenações de outros reguladores podem ser recorridas para o Supremo.

O estudo alerta também para a não especialização dos juízes, que são generalistas e têm uma elevada rotação. De acordo com Ana Lourenço, o período de tempo considerado necessário para que um juiz se adapte ao direito da concorrência e estes litígios é de cerca de três anos, mas até ao final do ano passado apenas três magistrados ficaram no Tribunal de Santarém esse prazo. Por outro lado, quando as sentenças deste tribunal especializado chegam à Relação, o mérito destas ações judiciais cabe a juízes generalistas, refere a investigadora. Daí a sugestão para uma alteração das regras de seleção de juízes e o recurso a assessoria de perito. É ainda apontada distância geográfica em relação a Santarém que pode dificultar a litigação sobretudo para indivíduos e empresas de menor dimensão.