Dois anos depois, e uma despesa em advogados que já vai em 1,6 milhões de euros, aguarda-se o desfecho de uma das batalhas mais internacionais da longa guerra jurídica que tem oposto os grandes credores do Banco Espírito Santo às autoridades portuguesas.

O processo tem uma origem inesperada — uma ilha no Índico (Maurícia) que está na lista dos paraísos fiscais. Envolve grandes fundos internacionais, um deles com fama de fundo abutre, e mobiliza conceituados escritórios de advogados nacionais, ingleses e americanos. É também a única queixa contra o Estado português no International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), o principal centro internacional de arbitragem de investimentos que faz parte do grupo Banco Mundial.

Portugal teve uma primeira vitória quando, em março de 2024, o tribunal arbitral aceitou o pedido de divisão do processo, avaliando primeiro se a arbitragem, através do ICSID, era a jurisdição competente para decidir o pedido de indemnização apresentado pelos fundos de investimento que se dizem lesados por terem visto os seus créditos atirados para o banco mau.

O Ministério das Finanças indica que já houve uma primeira audiência do julgamento, “cujo objeto foi dirimir apenas questões referentes à jurisdição suscitadas pelo Estado Português”. Essa audiência realizou-se em janeiro deste ano, “tendo o colégio arbitral entendido solicitar posteriores esclarecimentos a ambas as partes, aguardando-se neste momento que seja proferida decisão por parte daquele tribunal.”

Se a decisão for favorável à pretensão de Portugal, isso pode significar que as queixas apresentadas pelos fundos caem. Não seria aliás a primeira vez que, ao longo de um braço de ferro de dez anos, os credores internacionais do BES viriam frustrada uma tentativa para julgar as suas reclamações fora da justiça portuguesa.

Mas há arbitragens internacionais que duram vários anos. Esta já custou pelo menos 1,6 milhões de euros em assessoria jurídica contratada pelo Ministério das Finanças a um dos grandes escritórios em Portugal, a Cuatrecasas. Mas pode custar mais. Em portaria publicada em janeiro de 2024, está autorizada uma despesa de 2,767 milhões de euros com IVA para os anos de 2023 e 2024.

Elevada complexidade justifica contratação de advogados externos, a Cuatrecasas

A Cuatrecasas foi inicialmente contratada pelo último Governo de António Costa no início de 2023 por 140 mil euros, num ajuste direto justificado com a ausência de recursos próprios. No final desse ano, em novembro, chegou a ser feito novo ajuste direto ao mesmo escritório por um valor muito mais avultado, 2,25 milhões de euros. Mas este contrato não teve visto prévio do Tribunal de Contas e não foi executado.

Em março de 2024 — ainda com Fernando Medina na pasta das Finanças, mas em gestão corrente — foi lançado um novo procedimento, desta vez um concurso limitado por prévia qualificação com um preço base equivalente ao contrato que não tinha sido executado. Concorreram a Mayer Brown e a Sérvulo & Associados, além da Cuatrecasas, que viria a ganhar. O contrato só foi adjudicado em julho, por um preço de 1,5 milhões de euros, mas cobrindo um período temporal mais reduzido do que o inicialmente previsto — 124 dias versus 366 dias.

O Ministério das Finanças confirma que “foram celebrados dois contratos de prestação de serviços de patrocínio judiciário, um por recurso a ajuste direto (nos termos permitidos pela alínea b do n.º 1 do artigo 27.º do CCP), e um segundo através de procedimento de concurso público com prévia qualificação, objeto de emissão de visto prévio do Tribunal de Contas”.

A mesma fonte explica que “está em causa uma arbitragem internacional de elevada complexidade e especificidade técnico-jurídica e financeira, desencadeada contra a República Portuguesa”, tendo mesmo sido criado um grupo de trabalho interministerial, com a participação do Centro de Competências Jurídicas do Estado (ex JurisApp).

E acrescenta que “ficou claro, no seio do grupo de trabalho, não dispor o Estado, quer ao nível dos órgãos e serviços de cada departamento governamental, quer, muito particularmente, ao nível do Centro de Competências Jurídicas do Estado, da necessária expertise que permitisse assegurar o patrocínio judiciário desta complexa ação, rezão pela qual foi entendido impor-se a necessidade de recurso a apoio jurídico externo”.

Além do pagamento aos advogados, as partes têm de suportar os custos estimados do processo. O primeiro pagamento de 150 mil dólares foi pago pelos reclamantes, mas ficou prevista a entrega de mais 400 mil dólares.

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Quem apresentou a queixa

Na origem destas contratações está uma ação de três investidores internacionais que em 2022 recorreram ao centro internacional de arbitragem para reclamar ao Estado português uma indemnização. Diziam-se lesados porque investiram num veículo que emprestou dinheiro ao BES e cuja dívida não foi paga por ter ido parar ao balanço do banco mau. Os queixosos invocaram o incumprimento do acordo bilateral de proteção de investimentos estrangeiros assinado em 1997 entre Portugal e a República da Maurícia.

As sociedades Suffolk Limited, Manfield Limited e Silver Point Mauritius, todas com sede na ilha Maurícia, aparecem na ação como as queixosas. No entanto, e de acordo com notícias divulgadas à data, duas destas sociedades eram detidas pela Elliot Management. O fundo americano associado a Paul Singer ganhou fama de fundo abutre quando comprou a dívida em default da Argentina e foi até às últimas consequências para a reaver. Em Portugal, ajudou a gestão da EDP, à data liderada por António Mexia, a livrar-se da oferta pública de aquisição (OPA) dos acionistas chineses em 2019.

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A Silver Point é também um fundo de investimento americano. Segundo foi divulgado pelo jornal Expresso, estes fundos reclamam 260 milhões de euros no quadro da liquidação do Banco Espírito Santo, valor que o Ministério das Finanças não confirmou.

O investimento destes fundos foi feito através do Oak Finance, um veículo criado pelo Goldman Sachs no Luxemburgo para financiar o Banco Espírito Santo na fase em que o banco já estava sob enorme pressão financeira. Este veículo acabaria por ser disperso por vários clientes do Goldman Sachs através de uma emissão de obrigações cujo valor dependia totalmente dos pagamentos do BES.

De Portugal a Londres…

Os detentores destas obrigações já tinham colocado ações nos tribunais para tentar reverter as perdas que lhes foram imputadas na resolução do Banco Espírito Santo. Em particular, contestaram uma decisão do Banco de Portugal de, no final de 2014, transferir o crédito da Oak do Novo Banco para o banco mau com o fundamento de que o negócio tinha sido montado pela Goldman Sach. O banco de investimentos americano era, à data da resolução em agosto de 2014, acionista qualificado do BES e sendo uma parte relacionada, o empréstimo foi considerado subordinado pelo que foi parar ao fim da lista de credores para serem ressarcidos.

Em 2015, os investidores da Oak Finance avançaram com duas ações para tentarem recuperar o que aplicaram no BES: uma ação administrativa em Portugal contra o Banco de Portugal e uma ação executiva contra o Novo Banco (a quem queriam vincular o empréstimo feito ao BES) nos tribunais ingleses. Estas diligências em Portugal foram assessoradas pela PLMJ, escritório de advogados que também consta da ação que se encontra em arbitragem internacional, do lado dos investidores.

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Segundo a informação então veiculada pela PLMJ, entre os investidores estavam já a Elliot Management e a Silver Point, mas a lista era mais vasta — o fundo de pensões público da Nova Zelândia, o ANDBank, a Avenue Capital Group, a Karrick, o FFI Fund, o Olifant Fund e o TDC Pensionkasse (fundo de pensões da operadora de telecomunicações da Dinamarca) —, contemplando “investidores institucionais que investem globalmente, direta ou indiretamente, por conta de pensionistas, contribuintes e outros beneficiários”.

O contrato de financiamento tinha sido feito ao abrigo da lei inglesa e daí a tentativa de julgar o incumprimento do BES fora de Portugal numa opção assumida de contornar a duração excessiva dos processos.

Em 2018, a pretensão destes investidores sofreu um revés quando o Supremo Tribunal britânico deliberou que o caso devia ser julgado em Portugal e de acordo com a lei portuguesa e com as regras de resolução bancária da União Europeia. Não há informação sobre uma sentença dos tribunais administrativos portugueses sobre este tema.

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… até à ilha Maurícia e a Washington

Em 2022, o conflito é levado ao centro de arbitragem internacional. É no quadro desta organização, que funciona na órbita do Banco Mundial em Washington, que se vai decidir se Portugal falhou no cumprimento do acordo bilateral de investimento com a República da Maurícia. Este é o primeiro caso contra Portugal, mas a vizinha Espanha foi alvo de várias arbitragens pedidas por investidores internacionais contra a penalização dos projetos solares, conhecida como o imposto do sol. E perdeu algumas.

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Só dois dos investidores originais da Oak Finance constam da ação. Da documentação disponibilizada sobre este processo, indica-se que os dois fundos — a Elliot Managemente e a Silver Point — terão comprado a parte de outros investidores antes de avançaram contra o Estado português nesta ação quando já era certo o incumprimento. Pelo menos esse é um dos fundamentos das objeções colocadas pela equipa jurídica que representa Portugal e que acusa os queixosos de terem feito essa aquisição com a única de intenção de processar e obter uma indemnização.

Outra das objeções portuguesas tem a ver com a transferência do investimento para subsidiárias localizadas numa jurisdição que conferisse aos investidores a oportunidade de processar Portugal. É um processo instaurado ao abrigo da convenção que permite a arbitragem internacional de conflitos que opõem investidores de um Estado contra outro Estado quando há um acordo bilateral entre esses dois estados.

Desde que foi criado em março de 2023, há seis decisões do tribunal arbitral que podem ser consultadas no site do ICSID, a última das quais de fevereiro deste ano. A mais importante é de março de 2024 ao aceitar o pedido de Portugal para uma bifurcação (divisão do processo), o que permite aos visados suscitar objeções sobre a admissibilidade e mérito da ação numa fase preliminar.

Os argumentos de Portugal

No pedido para dividir o processo, os representantes de Portugal argumentaram que os queixosos não estão cobertos pela acordo bilateral porque adquiriram o “suposto” investimento em violação das leis portuguesas e já depois se ter iniciado o contencioso judicial sobre o crédito da Oak Finance. O acordo entre os dois países impede a avaliação de contenciosos que estejam a ser julgados nos tribunais nacionais. De acordo com esta argumentação, essa aquisição foi feita em 2016.

Foi também alegado que os queixosos não são os verdadeiros investidores ao abrigo do tratado bilateral entre Portugal e a República da Maurícia, sendo descritos como “meros apartados” ou “shell companies” (empresas de fachada) cuja gestão efetiva não está naquele território. O “alegado investimento” terá sido uma mera redistribuição de ativos dentro de filiais para manipular a nacionalidade empresarial e com a intenção “abusiva” de prosseguir arbitragem internacional.

Do resto da documentação disponibilizada, terá havido inquirição a peritos através de zoom na audiência já referida em janeiro e que se terá realizado em janeiro. Há também pedidos adicionais de documentação por parte de Portugal relativa à valorização dos ativos (os títulos de dívida) envolvidos na arbitragem e a apresentação de novas provas documentais relacionadas com declaração de insolvência e liquidação do Banco Espírito Santo.

O tribunal arbitral é presidido pelo americano Jeremy Sharpe e é composto ainda por Stephan Schill e Brigitte Stern. O Estado português está representado por vários advogados da Cuatrecasas e pela empresa americana Foley Hoag. A parte dos fundos conta com a representação do escritório inglês Fietta LLP e com a portuguesa PLMJ.