1. Parece que, neste apressado debate público sobre a questão da eutanásia, há juristas que defendem que os direitos humanos não são absolutos, porque são renunciáveis. Como vem da jurisprudência e da ciência política de tempos muito antigos, “ab-soluto” quer dizer direito que não está sujeito à lei. Ora, actualmente, o positivismo jurídico (que, dito em palavras simples, defende que a lei positiva é que cria politicamente a justiça e o direito) já não goza de credibilidade, no contexto dos grandes progressos teóricos, filosóficos e jurídicos do constitucionalismo moderno.

2. Se os direitos humanos estivessem debaixo da lei, ainda que só da lei constitucional, então não seria preciso chamar-lhe “humanos”; bastaria chamar-lhe direitos constitucionais.Nem faria sentido dizer, como dizem as declarações americana e francesa de direitos dos fins do séc. XVIII, que são inatos, invioláveis, inalienáveis.

2.1. Se são inatos, é porque não nascem; mas, isso sim, pertencem “indissoluvelmente” à dignidade (inata) da pessoa humana. Não nasceram nem dependem de leis políticas, nem muito menos dependem das decisões pessoais dos seus titulares. Existiram desde sempre, ainda que não reconhecidos pelas leis e pelos reis, como há muito anunciaram Antígona e a religião judaico-cristã.

2.2. Se são invioláveis, quer dizer que são invioláveis pelo Estado, pelos cidadãos, e até mesmo pelos próprios titulares. O clássico e universal quinto mandamento, “não matarás”, não admite excepções. As excepções da guerra e dos Códigos Penais só em derradeira análise se poderiam admitir em caso estrito de legítima defesa, porque aí o direito de viver de um está em alternativa com o igual direito de viver de outro. Mesmo assim, por exemplo a perfeição cristã diz que é preferível morrer do que matar o outro, ainda que no exercício do direito de legítima defesa.

2.3. Finalmente, se os direitos humanos fossem alienáveis, isso implicaria que seriam renunciáveis; e vice-versa. Já não seriam verdadeiramente inatos, porque ficavam dependentes da vontade dos seus titulares. Se os direitos humanos fossem (constitucionalmente) alienáveis e portanto renunciáveis, ainda que sob uma “cláusula legal”, então a Constituição poderia (e deveria) declarar isso mesmo, isto é, que os titulares do “direito humano à vida” poderiam renunciar a esse seu direito de acordo com a lei — como de facto a Constituição estabelece em alguns outros casos. Ora isto seria impensável. E o que, muito expressamente, diz a nossa Constituição, no art. 16.º, é que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição…”. Ora, a Constituição não prevê expressamente que o direito (e o dever) humano de viver possa ser restringido pela lei. Muito pelo contrário, empregou na garantia deste direito termos peremptórios, que não utilizou para mais nenhum outro direito: “A vida humana é inviolável”.

3. Em conclusão: a absolutidade dos direitos humanos, pela afirmação de que são inatos, invioláveis e inalienáveis-irrenunciáveis, vale mesmo perante a própria pessoa humana seu titular. Donde, o próprio suicídio é um homicídio condenável, embora praticamente não sancionado. A afirmação universalmente consensual desta absolutidade é inseparável da afirmação universal da absolutidade da eminente dignidade da pessoa humana. A pessoa humana não é proprietária da sua dignidade, não pode dispor dela. A nossa Constituição diz isto mesmo, nas suas primeiras palavras normativas: Portugal é uma República soberana baseada na dignidade humana». Isto quer dizer que o poder soberano do povo republicano, e por maioria de razão o poder político dos órgãos de soberania, está subordinado ao reconhecimento da eminente dignidade da pessoa humana, e consequentemente dos seus direitos humanos inatos.

4. Esta tese não é nova, embora tenha vindo a ser cada vez mais vincada no neo-contitucionalismo. Basta um interesse jus-constitucional modesto para, por exemplo, conhecer o ensinamento de um dos maiores constitucionalistas italianos, actualmente jubilado mas ainda muito activo, Antonio D’Atena, que explica muito bem como, na América e em França, a revolução liberal quis, muito intencionalmente, primeiro declarar os direitos humanos, inatos, invioláveis, impostergáveis e irrenunciáveis, em solenes “Declarações de direitos”. E só depois, sobre a base dessas declarações solenes, aprovar Constituições políticas. Precisamente para sinalizar que não eram as constituições políticas que criavam (e portanto moldavam) os direitos humanos. Assim, os direitos humanos não foram historicamente declarados pelas constituições políticas da revolução liberal. Estas constituições limitaram-se a reconhecer os direitos fundamentais tal como já solenemente “declarados”; e depois a institucionalizar a sua instrumental garantia. Na mesma linha se situa a Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU, que não é uma constituição política.

5. Por hipótese: se os direitos humanos não fossem absolutos, isto é, não estivessem acima da lei, então onde não houvesse leis que os reconhecessem e garantissem não haveria direitos humanos; e não poderiam ser reclamados. Ora não é assim. Os direitos humanos são universais. Se alguma lei, ou legislador, seja onde for, pretender estar acima dos direitos humanos, então essa lei, ou esse legislador, não é legítimo. O que a ONU e a boa opinião democrática mundial dizem aos países onde as Constituições e as leis não respeitam os direitos humanos, é que essas Constituições e leis são ilegítimas.

6. Portanto, não pode a nossa Constituição ser interpretada como em alguma circunstância permitindo leis que permitam a violação do direito de viver. Nem mesmo por referendo, que é uma forma de legislar. Se alguns reclamam um referendo, na actual iminência de uma lei da Assembleia da República que se propõe aprovar o suicídio assistido e a eutanásia, é na esperança de um verdadeiro recurso constitucional à consciência popular, em defesa do reconhecimento da inviolabilidade absoluta da vida humana.

7. Na história humana, as leis da guerra e do direito criminal têm milenarmente mantido a legalização (excepcional) do homicídio, com base no princípio da legítima defesa. Mas tal não se pode aplicar ao exercício da medicina. Como é sabido, desde o juramento de Hipócrates que a ética dos médicos recusa terminantemente uma qualquer excepção ao dever de curar os doentes, e de, com a sua arte, apoiar sempre a vida. Ora bem: parece que as autoridades portuguesas que nos administram autoritariamente, apressadas na aprovação da eutanásia, já solicitaram à Ordem dos Médicos a sua boa vontade para, em subserviência à futura lei, alterarem os seus estatutos éticos. A Ordem já respondeu que não aceita, em resumo, que a ética profissional da arte médica, milenar e universalmente aceite pela legítima e representativa organização profissional dos médicos e curadores da saúde, possa ser ditada por quem não exerce a profissão, e muito menos por um poder político partidário. Neste sentido, acaba de ser publicado um livro do Prof. Paulo Otero, em que se defende solidamente esta posição — livro cujo apresentação pública vai ter lugar na Ordem dos Médicos.

8. Quem pode o mais, pode o menos. Se o titular do direito à vida pode violar ou dispor desse seu direito, por maioria de razão pode a pessoa humana, por exemplo, dar-se voluntariamente em escravidão, numa empresa ou numa casa familiar. Ou prescindir de exercitar outros direitos, como o direito à educação, e consequentemente recusar-se a cumprir a escolaridade obrigatória. Será mais imperativo, para a pessoa, o direito-dever de se educar do que o direito-dever de viver? E por aí adiante.

9. Finalmente, o caso constitucional da eutanásia não é juridicamente igual ao caso do aborto. Na nossa questão do aborto, o Tribunal Constitucional português manteve que o direito à vida do nascituro não pode ser violado. E foi expresso em afirmar que a inviolabilidade da vida humana se aplica desde o início da vida. Apenas decidiu que, havendo choque entre dois direitos fundamentais, o direito do nascituro à vida e o direito da mãe ao “desenvolvimento da sua personalidade” (art. 26.º da CRP), se tornava necessário equilibrar a protecção dos dois direitos fundamentais em conflito. E foi o que fez através do que juridicamente se chama ponderação. Pessoalmente, como aliás metade menos um dos Conselheiros do Tribunal Constitucional votou, considero que a ponderação foi desproporcionada e injusta. Mas não se pode negar que formalmente a decisão se baseou numa ponderação constitucional sobre um caso de colisão entre dois direitos humanos, enfim sobre um conflito de direitos fundamentais. Ora, no caso da eutanásia, onde está o conflito de direitos fundamentais? Não existe.

10. O que de facto por enquanto existe é uma situação onde o doente sofredor não tem de facto a alternativa de uma assistência de cuidados paliativos, por culpa do Estado (que prefere facultar-lhe o suicídio ou a eutanásia?).