Atualmente, no mundo inteiro, a grande maioria dos conflitos relacionados com um investimento estrangeiro não são resolvidos pelos tribunais estaduais locais mas através da arbitragem, mais especificamente a arbitragem de investimento fundamentada em tratados internacionais. Estes tratados internacionais conferem uma proteção aos investidores, garantindo designadamente a devida indemnização em caso de expropriação por interesse público, ou a livre transferência do capital relacionado com o investimento, e possibilitam igualmente que esses conflitos possam ser resolvidos através de um tribunal arbitral sem necessidade da celebração (e negociação) de uma convenção de arbitragem, ou seja, um acordo entre as partes em conflito para o litígio (já existente ou eventual) se resolver via arbitragem, com cada um desses investidores. Os Estados-Partes desses tratados internacionais dão assim o seu consentimento de forma genérica para que esse tipo de conflitos possa ser resolvido por arbitragem, sem necessidade de os investidores com nacionalidade de um Estado-Parte desses tratados internacionais terem de negociar nesse sentido com o Estado de acolhimento do investimento. Esta foi uma forma despolitizada, pacífica, e imparcial que se encontrou a nível internacional para resolver este tipo de conflitos. Relembra-se que em caso de denegação de justiça pelos tribunais estaduais locais a alternativa seria a proteção diplomática exercida pelo Estado da nacionalidade do investidor, sendo até ao início do século passado comum o uso da força, ou seja, o exercício da “gunboat diplomacy”. A arbitragem de investimento veio, deste modo, propiciar um ambiente de cooperação internacional e de segurança para a realização dos investimentos estrangeiros e o consequente desenvolvimento económico.

A arbitragem de investimento, no entanto, encontra-se hoje envolta em grande polémica, havendo razões que justificam essa polémica mas igualmente alegações que não correspondem inteiramente à verdade. Um dos argumentos mais frequentemente invocados contra a arbitragem de investimento diz respeito ao restringimento de os Estados regularem no interesse público. Com efeito, houve casos em que se considerou que qualquer impacto económico sofrido pelo investidor em virtude de uma medida regulatória originaria um dever indemnizatório. Porém, não só estas decisões foram sempre minoritárias, como atualmente é cada vez mais consensual o poder-dever de regulação pública dos Estados, de forma proporcional, sem necessidade de indemnizarem os investidores, protegendo designadamente o meio ambiente, a saúde pública, os consumidores ou os trabalhadores. Não ficando os Estados forçados a escolher entre regular e indemnizar ou não regular por inviabilidade financeira.

Estes casos controversos, por serem controversos, foram amplamente publicitados pelos media, causando indignação na opinião pública. Os media, contudo, não noticiaram que muitos destes (minoritários) casos não tiveram sucesso. Como exemplo poderão referir-se as célebres e infames declarações de Barry Appleton, advogado da empresa Ethyl Corp, a propósito do contencioso, em 2005, da empresa canadiana Methanex (produtora de metanol) com os EUA devido à decisão do Estado da Califórnia, por razões de saúde pública, de proibir o uso de éter metil-terc-butílico como aditivo na gasolina, sendo essa substância composta parcialmente por metanol: “It wouldn’t matter if a substance was liquid plutonium destined for a child’s breakfast cereal. If the government bans a product and a U.S.-based company loses profits, the company can claim damages under NAFTA”. O tribunal arbitral não só rejeitou o pedido de indemnização, como a referida empresa foi condenada a pagar as custas da arbitragem e as despesas legais dos EUA no processo, no valor superior a 4 milhões de dólares.

Recentemente o CETA (tratado internacional celebrado entre a União Europeia e o Canadá) foi criticado pela mesma razão. Mas no que diz respeito à garantia do poder-dever de regulação pública dos Estados este tratado internacional veio trazer uma maior segurança nesse sentido. Essas garantias foram exigidas pelo Parlamento Europeu, dada a grande controvérsia relacionada com o tema. Como foi referido, a maioria da arbitragem de investimento já vinha a interpretar os tratados nesse sentido, mas o CETA veio trazer expressas garantias de os Estados regularem no interesse público, não cabendo aqui um maior aprofundamento, para além de instituir uma Comissão (representando tanto o Canadá como a União Europeia) com poderes para emitir declarações interpretativas genéricas e abstratas sobre o tratado. O CETA trouxe profundas alterações na forma de resolução deste tipo de conflitos relacionados com o investimento estrangeiro, podendo até haver motivos de crítica, mas no que diz respeito à garantia dos Estados (e da União Europeia) em poderem regular no interesse público, o referido tratado internacional veio trazer uma maior segurança jurídica nesse sentido.

Este artigo de opinião é baseado na tese de doutoramento do mesmo autor sobre o tema já entregue para discussão.