O modelo de residência alternada define-se como aquele em que a criança ou adolescente (filho(a)) reside alternadamente com a mãe e com o pai (33 a 50% do tempo) e em que aquele(a) beneficia, no quadro da partilha de responsabilidades parentais legais, do envolvimento parental constante e pleno de ambos os pais no seu dia-a-dia. Este modelo contrapõe-se ao conceito de Residência Única, no qual a criança reside maioritariamente com o pai ou mãe (o pai ou mãe residente), sendo fixado um regime de convívios com o outro pai ou mãe (o não residente).
No divórcio ou separação do pais, é a residência alternada, e não a residência única, o modelo que mais se aproxima da realidade que existia quando os pais viviam juntos. Tendo os filhos vivido toda a sua vida, com ambos pais, se não existirem elementos concretos, que sugiram uma medida contrária à solução da residência alternada, não existem razões para impor a residência única, porque esta sujeita os filhos a ter de optar por viver com um pai ou mãe em prejuízo do outro. Não é saudável para o desenvolvimento dos filhos estabelecer que estes só irão ter a oportunidade de convívio com um dos pais no seu dia-a-dia, negando a possibilidade de estar com os dois em igualdade de tempo e convívio, justificando-o com a ocorrência da separação ou divórcio.
A residência alternada é um modelo de coparentalidade, que permite assegurar o direito dos filhos à preservação e à manutenção de laços afetivos no seu dia-a-dia familiar e social com o pai e com a mãe, garantindo o direito dos filhos para satisfazer o desejo de viver com ambos os pais, com tempos equilibrados, para exercício pleno e responsável da parentalidade pelos pais que mantêm assim a possibilidade de acompanhamento, participação e envolvimento nos diferentes espaços da vida diária dos filhos (saúde, educação, tempos livres, religião…), e intervenção no seu,. Este modelo reconhece o exercício conjunto das responsabilidades parentais como o caminho mais equilibrado para a concretização da parentalidade positiva e para a proteção da necessidade de vinculação afetiva e segura dos filhos com ambos os pais.
O modelo de Residência Alternada, considera as transformações da realidade social, económica e cultural da sociedade portuguesa, especialmente nas últimas décadas, no âmbito da conjugalidade e da parentalidade, e está genericamente validado pelo contributos da jurisprudência, na doutrina e na ciência, e também pelas melhores práticas da psicologia, pediatria e na pedopsiquiatria que o evidenciam-se como o melhor modelo para o enquadramento da nova vida dos filhos decorrente da situação de divórcio ou separação dos pais.
A Lei Portuguesa, não se tem mantido alheia às transformações sociais verificadas nas últimas décadas ao nível das relações familiares, nomeadamente, em relação à conjugalidade e da parentalidade. Com efeito, no dia 4 de novembro 2020, foi publicada em Diário da República, a Lei nº 65/2020, que estabelece as condições em que o tribunal pode decretar a Residência Alternada dos filhos, com o pai e a mãe, independentemente do acordo por parte dos pais, em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento dos pais. Esta Lei altera o artigo 1906.º do Código Civil, adicionando-lhe uma nova alínea, número 6, onde se refere que: “Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.” (cit.). O anterior número 7 do artigo 1906.º do código (que agora passou a ser o número 8), já dispunha que “o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles” (cit., negrito, nosso).
Ao nível internacional, a defesa do modelo de Residência Alternada foi adotada na Convenção sobre os Direitos da Criança, na Assembleia Geral das Nações Unidas, a 20 de novembro de 1989 (UNICEF, 1989) pelo Conselho da Europa (2006, 2011) que sustenta que o modelo legal da Residência Alternada deve constituir-se como norma, pelo que, desde 2015, recomenda que os Estados Membros adotem a promoção de políticas de apoio à parentalidade positiva. França, Bélgica, Holanda e Suécia já legislaram nesse sentido.
O Relatório intitulado “Equality and shared parental responsibility: the role of fathers” (2015), aprovado na Assembleia Geral do Conselho da Europa, exige aos seus Estados membros que introduzam no seu ordenamento jurídico, entre outras questões: “ 5.5 – (…) o princípio da residência alternada, exceto nos casos de abuso sexual, violência de género, em que o tempo da criança com cada um dos progenitores deve ser adaptado em função das suas necessidades e interesses; (…) – 5.8. tomar todos os passos necessários para que as decisões referentes à residência da criança e os seus direitos aos contatos sejam reforçados, incluindo o acompanhamento referente aos incumprimentos quanto às transições da criança entre residências” (cit, negrito nosso).
A nível nacional, destacamos a ratificação por Portugal da Convenção sobre os Direitos da Criança, em 21 de setembro de 1990, que refere no seu artigo 9.º, nos n.os 1 e 3 que: “1. Os Estados Partes garantem que a criança não é separada dos seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o processo aplicáveis, que essa separação é necessária no interesse superior da criança. Tal decisão pode mostrar-se necessária no caso de, por exemplo, os pais maltratarem ou negligenciarem a criança ou no caso de os pais viverem separados e uma decisão sobre o lugar da residência da criança tiver de ser tomada (…) 3. Os Estados Partes respeitam o direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos diretos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança”. Bem como, a Lei Constitucional número 1/2005, de 12 de agosto (sétima revisão constitucional, artigos 67.º, 68.º, 69.º e 70.º), e a Lei de Proteção das Crianças e Jovens em Perigo (Lei número 147/99, de 1 de setembro) e a regulamentação das respetivas medidas de promoção e proteção” (cit., negrito, nosso).
Acresce que o Livro Branco “Homens e Igualdade de Género” (2016), recomenda: “Promover a igualdade de género, a igualdade parental e o direito da criança a viver com os dois progenitores após o divórcio, encorajando a aplicação da residência alternada. Propor o debate público em torno do estabelecimento na lei da residência alternada enquanto regime preferencial” (pág.5, negrito, nosso).
Assim, os Tribunais estão perfeitamente legitimados a tomar a decisão de fixar a Residência Alternada, quer como regime provisório, quer como regime definitivo da regulação das responsabilidades parentais.
