Nos próximos dias, possivelmente semanas, a discussão na política norte-americana vai girar em torno de uma pessoa. Não é Donald Trump e também não é Joe Biden. É, isso sim, Amy Coney Barrett.

É esse o nome da juíza que o Presidente dos EUA nomeou para suceder a Ruth Bader Ginsburg (conhecida pela sigla RBG), cuja morte a 18 de setembro deixou um lugar vago no Supremo Tribunal — permitindo, assim, a Trump nomear pela terceira vez um juiz para aquele que é o tribunal mais importante dos EUA e, desta forma, dar-lhe um molde mais conservador. Se for aprovada — como tudo indica que será —, Amy Coney Barrett aumentará para seis o número de juízes conservadores do Supremo Tribunal, contra apenas três liberais.

O anúncio foi feito por Donald Trump este sábado, pouco depois da 17h00 locais (22h00 de Lisboa), no Jardim das Rosas da Casa Branca. “Hoje é a minha honra nomear uma das mentes jurídicas mais brilhantes e dotadas da nossa nação ao Supremo Tribunal”, disse o Presidente. “Ela é uma mulher de feitos ímpares, intelecto imponente, credenciais autênticas e de uma lealdade inabalável à Constituição.”

Assim que terminou estas palavras e anunciou Amy Coney Barrett como a sua escolha, a plateia de personalidades convidadas para aquela cerimónia (mais de 50 pessoas, muitas delas sem máscaras) aplaudiu-a de pé durante 28 segundos. Não é para menos — esta pode ser uma das decisões mais duradouras de Donald Trump, com efeitos que podem bem ir muito além de um possível segundo mandato do atual Presidente.

“Ela fez sempre parte do plano”, disse à CNN uma fonte que trabalhou no topo da Casa Branca de Donald Trump. “É a juíza mais distinta e qualificada, tendo em conta os parâmetros tradicionais. É quem tem mais apoio entre os conservadores jurídicos que têm dedicado as suas vidas ao tribunal. E ela vai contribuir para a jurisprudência nos anos e nas décadas que se seguem.”

Toda esta citação poderia passar por uma vacuidade sem importância, mas, na verdade, é precisamente o contrário. Tudo isto porque se trata do Supremo Tribunal, órgão máximo da justiça norte-americana e que, de várias maneiras, tem sido chamado para o centro do debate político ao longo de várias décadas. Com Donald Trump isso não foi exceção, mas antes regra — até porque, em 2016, 56% dos eleitores do republicano disseram que o fator mais importante nessa decisão foi o facto de Trump ter prometido que iria nomear juízes conservadores para o Supremo Tribunal ao longo do mandato.

Primeiro, foi Neil Gorsuch. Depois, Brett Kavanaugh — cuja aprovação só aconteceu depois de um crispado processo de entrevistas no Senado em torno de acusações de violação feitas contra aquele juiz. E, agora, Amy Coney Barrett: juíza católica de 48 anos, nascida em Nova Orleães e mãe de sete filhos.

Mas, afinal, de que forma é que a magistrada preenche o molde desejado por parte do Presidente Donald Trump e das alas mais conservadoras dos EUA?

Para chegar a essa resposta, é preciso entender as duas grandes escolas de pensamento em torno da Constituição dos EUA e sobre como o Supremo Tribunal dos EUA deve lidar com a lei fundamental nos casos que tem em mãos. No fundo, é tudo uma questão de metodologia — e que, muitas vezes, é associada a ideologia.

Do lado mais conservador está a escola do “textualismo” ou “originalismo”, para a qual a Constituição deve ser interpretada consoante o espírito em que foi escrita e apenas à luz dele. Do lado mais liberal está a escola da “Constituição viva”, em que se defende uma leitura daquele texto fundamental consoante o espírito do tempo em que ela é lida e não no do tempo em que ela foi escrita.

Amy Coney Barrett é uma originalista pura — tanto que foi assistente do decano do originalismo, o juiz Antonin Scalia, que morreu em 2016 também à beira de eleições presidenciais. Ali, de acordo com o Chicago Tribune, ficou conhecida pelos seus pares como a “Conenator” — um trocadilho entre o seu apelido de solteira e o filme “O Exterminador Implacável” (“Terminator”), usado para descrever como desmontava casos mal preparados.

O facto de ser uma originalista e seguidora de Scalia — aliado a ter apenas 48 anos e ser assumidamente católica (deu aulas durante 15 anos na Notre Dame, a maior universidade católica dos EUA, onde também estudou e concluiu o curso como a melhor aluno do ano) — é de extrema importância para que o seu nome seja uma escolha favorável para o setor conservador.

Em 2017, quando foi ouvida pelo Senado para que ali fosse aprovada (o que acabou por ser) para liderar Tribunal de Recurso do Sétimo Circuito (sediado em Chicago e que lida com casos dos estados do Illinois, Wisconsin e Indiana), Amy Coney Barrett procurou sublinhar várias vezes que é o seu originalismo e não o seu catolicismo que guiam as suas decisões enquanto juíza — resposta que deu tanto a republicanos como a democratas.

Quando um senador republicano lhe perguntou a sua opinião sobre a decisão Griswhold v. Connecticut, de 1965 (que determinou que era inconstitucional uma lei que colocava barreiras ao uso de contraceção entre casais), Coney Barret respondeu: “O que quer que eu tenha pensado sobre essa decisão foi quando a li como estudante de Direito. Mas independentemente do que eu pensaria sobre essa decisão então ou hoje não interessa. Eu colocaria isso de parte”.

Outro tema sobre o qual Amy Coney Barrett foi chamada a pronunciar-se foi o caso Roe v. Wade, de 1972, que no fundo abriu o precedente legal para garantir o direito ao aborto — determinando que esse era um direito constitucionalmente garantido. Questionada sobre se iria “confirmar o precedente que envolve o aborto”, a juíza respondeu então: “Sim, absolutamente”. Mas quando lhe perguntaram a sua opinião sobre a decisão Roe v. Wade, acrescentou: “Desculpe, senador, mas enquanto juíza nomeada não posso dar a minha opinião porque não quero passar a ideia de que iria tratar alguns precedentes como mais vinculativos do que outros. Aplicaria Roe e os seus resultados e aplicaria todos os precedentes do Supremo Tribunal”. Nesse espírito, quando discursou este sábado, Amy Coney Barret disse: “Caso venha a ser aprovada, lembrar-me-ei de quem veio antes de mim. A bandeira dos EUA continua içada a meia-haste em memória da juíza Ruth Bader Ginsburg, para marcar o fim de uma grande vida americana”.

Isso não quer dizer, por exemplo, que Amy Coney Barrett venha a votar a favor do direito ao aborto em todas as decisões em que este esteja em causa — antes pelo contrário. Embora a postura dos juízes seja a de respeitar, por norma, o precedente de decisões passadas, o que acontece é que a cada caso que traga novas dinâmicas a jogo os juízes podem encontrar novas respostas consoante a sua forma de ver a Constituição. Por isso, como ela própria disse num almoço comemorativo na universidade de Notre Dame, em 2013, o tema em causa quanto ao aborto não é o direito, mas antes se este deve ser financiado com dinheiros públicos ou se deve ser apenas privado.

A prova talvez mais evidente de que Amy Coney Barrett procura numa leitura originalista da Constituição e da lei na resposta aos casos que tem em mãos é a sua decisão referente a um caso de 2018, em que estava em causa a possibilidade de um homem do Wisconsin condenado por um crime ter direito ao porte de arma. O Estado negava-lhe esse direito mas, na sua decisão, Amy Coney Barrett revogou essa decisão e restitui esse direito ao cidadão em causa — e, por inerência, a todos os que vierem a estar naquela mesma situação. Para sustentar a sua decisão, Coney Barrett citou não só a Segunda Emenda da Constituição (que garante genericamente o direito às armas) como também leis de antigas de Inglaterra.

Como originalista que é, Amy Coney Barrett defende que o papel do Supremo Tribunal é o de conservar a Constituição como ela é e o de cristalizar a interpretação dela. Ao defender uma visão pouco interpretativa daquele texto fundamental, acaba por, naquele domínio, defender um modelo sociopolítico mais conservador — num sentido que preocupa os setores mais liberais, que veem aqui uma barreira aos direitos das mulheres, minorias e também LGBT. Essas tipo de alterações, sublinhou a juíza num colóquio em 2016, são da responsabilidade das câmaras legislativas e não dos tribunais — um argumento de base da lógica originalista.

“Quando as mudanças legislativas são [vistas como] lentas porque as pessoas [leia-se, os políticos] olham para o tribunal como uma instituição política quando não conseguem atingir objetivos num legislatura, eles tentam conseguir uma vitória rápida através de um litígio em tribunal, porque acham que será mais rápido consegui-lo através dos juízes do que convencendo os seus cidadãos no processo legislativo”, disse Amy Coney Barrett num colóquio na Public Policy Institute da Jacksonville University, na Flórida.

Isso não quer dizer, porém, que Coney Barrett seja alheia à maneira como o Supremo Tribunal é efetivamente uma arma política nos EUA. Naquele mesmo colóquio, que aconteceu a 3 de novembro de 2016 (cinco dias antes das eleições vencidas por Donald Trump e precisamente quatro anos antes das presidenciais de 2020), a juíza falava então da possibilidade de Hillary Clinton vencer as eleições e de escolher um juiz liberal para a vaga deixada após a morte de Antonin Scalia. Em concreto, Amy Coney Barrett falava da possibilidade de Hillary Clinton manter o nome de Merrick Garland — que Barack Obama escolheu e o senado, com maioria republicana, rejeitou.

“Há muita especulação e eu não tenho uma bola de cristal. Não sei se, no caso de Hillary Clinton ganhar, escolherá Merrick Garland ou outra pessoa. O meu palpite é que escolheria outra pessoa, por uma questão de idade. Merrick Garland está na casa dos 60 e o impacto de um Presidente no Supremo Tribunal aumenta com o número de anos em que o juiz por ele nomeado fica no cargo”, disse.

Quatro anos depois, e já sem bola de cristal, é isto que sabemos: Hillary Clinton não ganhou as eleições; Merrick Garland é um nome de quem poucos se lembram; Donald Trump é Presidente; e Amy Coney Barrett está muito perto de vir a ser a próxima juíza do Supremo Tribunal. E, com 48 anos, terá muito tempo pela frente naquela câmara.

É por isto tudo que o seu nome está agora no centro de uma guerra que, a pouco mais de um mês das eleições presidenciais, pode ajudar a decidir as eleições.

RBG não queria isto à beira de eleições, a maior parte dos norte-americanos também não

O principal ponto da discórdia é este: a nomeação de um juiz para um cargo vitalício a menos de dois meses de umas eleições presidenciais. E, de acordo com a jornalista da NPR Nina Totenberg, a juiza Ruth Bader Ginsburg (de quem era amiga há mais de 50 anos) ditou uma mensagem que foi registada pela sua neta: “O meu desejo mais ardente é que eu não seja substituída até haver um novo Presidente”. Donald Trump já duvidou da veracidade deste relato.

Mas, ao que parece, essa também é, de qualquer modo, a vontade da maior parte dos norte-americanos, conforme se pode concluir através de 12 sondagens feitas sobre este tema. Cada uma delas indica que a vaga deixada por Ruth Bader Ginsburg deve ser preenchida pelo vencedor das eleições presidenciais de 3 de novembro e não por Donald Trump até lá. De acordo com o FiveThirtyEight, a média de pessoas que defendem esse desfecho entre aquelas 12 sondagens é de 52%, contra 39% que preferem que Trump escolha já.

E é precisamente isso que está a acontecer — e que o Presidente dos EUA confirmou este sábado à noite com o anúncio da escolha de Amy Coney Barrett. É um feito relativamente raro, o de nomear um juiz para o Supremo Tribunal em ano de eleições presidenciais — de acordo com o Constitution Center, as últimas vezes em que isso aconteceu foram três, entre 1864 e 1880.

Porém, nada na Constituição impede Donald Trump de fazer uma dessas nomeações em qualquer altura do seu mandato — antes pelo contrário, esse é um direito que cabe exclusivamente ao Presidente. O passo seguinte é o Senado — cujos membros têm o direito de fazer todas as perguntas que acharem necessárias para aferirem as qualificações e aptidões da pessoa nomeada para o cargo. E, no final, aprovarem-na ou não.

Essa tarefa está agora praticamente assegurada pelos republicanos, que têm uma maioria de 63 republicanos contra 47 democratas. Até aqui, apenas duas senadoras republicanas — Lisa Murkowski, do Alasca; e Susan Collins, do Maine — manifestaram a sua oposição a que Trump possa nomear uma juíza tão perto das eleições. As dúvidas de que esta decisão poderia encontrar uma barreira dentro do Senado dissiparam-se quando Mitt Romney, ex-candidato presidencial e senador republicano pelo Utah, apoiou a possibilidade de Donald Trump escolher um nome para ser, mais tarde, aprovado pelo Senado.

Por isso, mesmo que Joe Biden vença as eleições e os democratas consigam, nos estados que votam também para o Senado, inverter a maioria na câmara alta legislativa dos EUA, a nomeação de Amy Coney Barrett como juíza do Supremo Tribunal até à tomada de posse de um novo Senado (3 de janeiro) e possivelmente de um novo Presidente (21 de janeiro) parece já um facto consumado. Que é o mesmo que dizer que, mesmo sem a política norte-americana nas mãos dos republicanos, estes terão no Supremo Tribunal um conjunto de pessoas mais afins com a sua visão do país e do mundo durante vários anos.

Democratas ponderam mudar as regras do jogo, Biden não fala disso

É precisamente para contrariar este desfecho nos próximos capítulos da recorrente guerra pelo Supremo Tribunal que já há democratas a defender opções disruptivas para o futuro.

A congressista Alexandria Ocasio-Cortez, uma das principais caras da ala progressista do Partido Democrata, considerou declaradamente a hipótese de, no caso de haver um Presidente democrata e de tanto o Congresso e o Senado contarem com uma maioria da mesma cor, ser aumentado o número de juízes. Em teoria, isto levaria a que, de repente, os democratas nomeassem um conjunto novo de juízes a seu gosto — criando e quebrando assim uma nova barreira para a maioria no Supremo Tribunal. A essa tática chama-se court-packing e há cada vez menos democratas com receio de a assumirem como possibilidade.

“Temos de ter todas as opções em cima da mesa, incluindo o número de juízes que estão no Supremo Tribunal”, disse Alexandria Ocasio-Cortez já depois da morte de Ruth Bader Ginsburg. “Temos de utilizar todas as ferramentas.”

Mais claro ainda foi o congressista democrata Joe Kennedy III. Para o bisneto do ex-Presidente John F. Kennedy, a receita é simples: “Se ele [Mitch McConnell, líder dos republicanos no Senado] fizer uma votação em 2020, em 2021 enchemos o tribunal. É tão simples quanto isso”.

If he holds a vote in 2020, we pack the court in 2021.

It’s that simple.

— Rep. Joe Kennedy III (@RepJoeKennedy) September 19, 2020

Quem também falou sobre essa possibilidade, embora implicitamente, foi o líder do Partido Democrata no Senado, Chuck Schumer. “Deixem-me ser claro: se McConnell [líder do Partido Republicano Senado] e os republicanos no Senado forem para a frente com isto, então nada estará fora da mesa no ano que vem”, disse. “Nada está fora da mesa.”

Quem tem guardado silêncio sobre este tema é Joe Biden. Questionado, numa entrevista, sobre a possibilidade de ele próprio apoiar um aumento do número de juízes caso venha a ser eleito Presidente, Biden preferiu não responder — e explicou porquê.

“É uma questão legítima, mas deixe-me dizer-lhe porque é que não lhe vou dar um a resposta: porque ela só iria desviar as atenções e isso é o que ele quer”, disse, referindo-se a Donald Trump. “Imaginemos que eu até respondia à pergunta. A partir desse momento, o debate seria todo sobre o que é que Biden disse ou não disse, Biden disse que fazia isto e que não fazia aquilo.”

“A discussão devia antes ser sobre porque é que ele está a ir numa direção que é totalmente inconsistente com aquilo que os fundadores [dos EUA] queriam. A Constituição diz que os eleitores podem escolher um Presidente, que por sua vez escolhe o juiz e o Senado escolhe. Estamos no meio de umas eleições, já há pessoas a votar. Quando as audiências para a aprovação desta juíza acontecerem, se elas existirem, estima-se que 30 a 40% dos americanos já tenham votado. Isso é uma quebra constitucional básica”, argumentou Joe Biden.

Republicanos dão o dito por não dito, mas aqui todos têm telhados de vidro — até Amy Coney Barrett

Seria errado dizer que a atual guerra em curso pelo Supremo Tribunal sabe a déjà vu. Isto porque aí estaria em causa uma situação que temos pela frente e que sentimos já ter vivido — mas sem saber apontar, afinal, que ocasião passada foi essa. E isso não é de todo o caso aqui: nos EUA, quem está a viver esta guerra de 2020 de perto sabe muito bem que em 2016 este filme foi muito parecido.

Há quatro anos, mais precisamente a 13 de fevereiro de 2016, o juiz Antonin Scalia morreu de forma súbita num rancho em Marfa, no Texas. Nessa altura, Barack Obama escolheu nomear o juiz Merrick Garland para aquele lugar — decisão que iria levar a uma maioria liberal de 5 juízes contra 4 tendencialmente conservadores. Essa nomeação, porém, foi bloqueada em toda a linha pelo Senado, à altura já com maioria republicana.

Sen. Lindsey Graham (3/10/16): "I want you to use my words against me. If there’s a Republican president in 2016 and a vacancy occurs in the last year of the first term, you can say Lindsey Graham said let’s let the next president, whoever it might be, make that nomination." pic.twitter.com/4aMCyGjv5c

— CSPAN (@cspan) September 19, 2020

Um dos defensores mais entusiastas do bloqueio de há quatro anos foi Lindsey Graham, senador republicano da Carolina do Sul. “Quero que usem as minhas palavras contra mim”, disse à altura. E continuou: “Se houver um Presidente republicano e uma vaga surgir no último ano do primeiro mandato, podem dizer que o Lindsey Graham disse ‘vamos deixar o próximo Presidente, seja ele qual for, fazer essa nomeação’”.

Agora, Lindsey Graham está a ser confrontado com estas mesmas palavras, que encaixam como uma luva no que está agora a acontecer quatro anos depois. Mas, numa resposta por escrito que enviou aos democratas do comité judiciário do Senado, nem por isso recuou: “No meu lugar, vocês fariam o mesmo”.

Pelo menos um já o fez — ou, pelo menos, defendeu essa posição. Em 1992, igualmente ano de eleições, a mesma questão colocou-se durante o último ano do mandato do republicano George H. W. Bush. À altura, perante a possibilidade de haver juízes a reformarem-se, o então Presidente do comité judiciário do Senado fez um discurso a favor de que as nomeações fossem feitas pelo próximo Presidente — que viria a ser o democrata Bill Clinton. O nome desse senador era nada mais nada menos do que Joe Biden— a quem essa posição convinha em 1992, muito ao contrário de 2016.

E em fevereiro de 2016, depois da morte de Antonin Scalia e numa entrevista à CBS News, uma conceituada especialista em assuntos constitucionais comentava a escolha de Barack Obama pelo juiz Merrick Garland. Nessa altura, essa especialista deixava claro isto: “Não devia ser surpresa para ninguém que o Presidente quer fazer subir um juiz em ano de eleições quando ambos têm a mesma filiação política”. Essa especialista chama-se Amy Coney Barret. Se há quatro anos falava de Merrick Garland, agora poderia dizer o mesmo sobre o atual Presidente e sobre ela própria — mas certamente com uma opinião diferente.