Quando uma entidade pública pretende adquirir um serviço, um fornecimento ou uma obra de construção, pode escolher o seu prestador, fornecedor ou empreiteiro através de um ajuste directo a uma entidade por si escolhida, através de um convite a pelo menos três entidades, ou através de um concurso público nacional ou internacional, aberto a todos. Mas não é livre de escolher qualquer uma destas modalidades, chamemos assim, por sua simples vontade. Essa escolha depende do valor que pretende pagar por esse serviço, bem ou obra, ou seja, conforme o preço máximo que se disponha a pagar. Para não entrar em pormenores que aqui não cabem, fiquemos com a noção que, quanto mais alto for o valor, mais a entidade pública está obrigada a respeitar as regras da concorrência. O ajuste directo é utilizado para valores baixos, o convite a pelo menos 3 entidades é possível para valores intermédios, sendo que, para os valores altos, tem de se seguir o procedimento mais concorrencial: o concurso público.

A revisão em curso do regime dos contratos públicos, nos quais por imperativo comunitário se tem de respeitar as regras da concorrência – agora que se avizinha a chegada de fundos comunitários, inclusive a fundo perdido –  tornou-se  num tema de grande actualidade, embora passe inteiramente ao lado da generalidade dos portugueses, dada a própria natureza do tema, mas sobretudo pela enorme complexidade que se foi deitando sobre este assunto, tornando-o quase obscuro.

Em linhas gerais, o que a revisão em curso do regime dos contratos públicos consagra, é a possibilidade para valores muito altos, as entidades públicas poderem optar pelo convite a apenas 5 entidades, coisa que hoje está limitada a contratos com valores bem mais baixos. Se assim vier a ser, fica posta em causa a concorrência, disso não há dúvida nenhuma.

O grande argumento para esta alteração no regime (passar a ser possível apenas convites, onde agora é necessário concurso público) é a constatação que é impossível compatibilizar a celeridade exigida com a burocracia da administração pública, se esta estiver vinculada ao respeito pelas regras da concorrência actualmente em vigor.

Sendo impossível conciliar celeridade e concorrência, sacrifica-se uma das coisas. Se não se diminuiu a burocracia, sacrifica-se a celeridade. Se queremos ter celeridade, sacrifica-se a concorrência.

A necessidade desta escolha já seria uma muito má notícia. Mas pior que tudo, é que podemos estar a sacrificar a concorrência, sem com isso ganhar qualquer celeridade. Não é evidente que esta dicotomia exista. Como veremos, mesmo que sacrifiquemos a concorrência, não vamos ganhar nenhum tempo ou celeridade com isso. Vamos ver a situação muito no concreto, com alguns exemplos do que se passa na realidade (não no texto das leis) da contratação pública.

Seja por Concurso Público ou por Convite, a “encomenda” da entidade pública vem acompanhada de um programa do procedimento e de um caderno de encargos, no qual consta o prazo para os concorrentes entregarem a sua proposta, com vários parâmetros, entre os quais o melhor preço que oferecem.

No entanto, antes da apresentação da proposta, os concorrentes têm de identificar erros ou omissões do caderno de encargos, devem pedir rectificações ou esclarecimentos, tudo isto, no limite, até um terço do prazo que possuem para apresentar a sua proposta. Isto é, a lei obriga o concorrente a identificar as deficiências dos documentos patenteados pela entidade pública. A lei dispõe que a entidade pública deve responder a essas “identificações” até ao limite dois terços desse prazo para a apresentação das propostas, confirmando, ou não, a sua razão. Mas a maior parte das vezes não o faz nesse prazo. Qual a consequência desse atraso? Prorroga-se o prazo para a entrega das propostas – primeiro atraso da responsabilidade da entidade pública.

Uma vez esclarecidos e assentes todos estes actos preliminares, os concorrentes entregam as propostas, obrigatoriamente, até ao final do prazo. As propostas ficam para apreciação da entidade pública, que não está obrigada a publicar a classificação dos concorrentes em prazo algum. Tanto o pode fazer um mês depois, como um ano depois – segundo atraso da responsabilidade da entidade pública.

Uma vez publicado o Relatório com a respectiva classificação, os concorrentes são ouvidos sobre isso, num acto designado por Audiência Prévia. Para apresentarem os seus argumentos, os concorrentes têm cinco dias úteis. Para responder, a entidade pública não tem prazo algum. Responde quando entender – terceiro atraso da responsabilidade da entidade pública.

Depois desta questão esclarecida, cabe à entidade pública proceder à adjudicação ao melhor classificado e assinar o contrato. Tem prazo para isso? Não. Se se atrasar muito, o máximo que o concorrente vencedor pode fazer é comunicar que não mantém a sua proposta, se ultrapassado o prazo em que obrigatoriamente a têm de manter, prazo este que está fixado no Caderno de Encargos – quarto atraso da responsabilidade da entidade pública.

Outros factores de atraso suplementares, são a necessidade de aguardar (para contratos de maior valor) pelo Visto Prévio do Tribunal de Contas e eventuais acções de contencioso pré-contratual, que concorrentes menos bem classificados podem intentar. Também produzem atrasos, mas isso tanto pode acontecer num procedimento por concurso público ou por convite.

Ora, o que se altera, então, com a substituição do concurso público por um convite apenas a cinco entidades? Nada. Se os júris continuarem a responder aos esclarecimentos, pedidos de rectificação, erros e omissões em prazo para além daquele que a lei prevê; se para informar da classificação dos cinco concorrentes, demorarem o mesmo que demoram nos concursos públicos e não se vê porque agora havia de ser diferente; se responderem tarde à pronúncia dos concorrentes na audiência prévia; se a entidade pública se atrasar muito na adjudicação e na assinatura do contrato, não se altera praticamente nada em termos de celeridade, por passar a procedimento por convite restrito, o que antes apenas era possível por concurso público.

Então, se o problema é poupar tempo na aplicação das ajudas comunitárias, não seria de começar por vincular a parte pública ao cumprimento de prazos, já que a parte particular tem os seus prazos definidos e obrigatórios, seja em concurso público ou por convite, sob pena de exclusão?

Diz-se sempre que as entidades públicas têm falta de meios. Se há área em que tal é uma desculpa insustentável é nesta. Para responder às dúvidas, erros, pedidos de esclarecimento, etc., existe um júri nomeado especificamente para isso, que pode ser constituído por até cinco pessoas. Para avaliar as propostas e fazer o relatório é o mesmo júri; para responder na audiência prévia aos concorrentes é de novo o júri. Finalmente, para adjudicar o serviço, fornecimento ou obra ao vencedor do convite e assinar o contrato, basta a direcção-geral, administração, órgão municipal, etc., constituído sempre por uma ou várias pessoas com poder de decisão. Como falar em falta de meios? Os meios são estes e são claramente suficientes para as tarefas que lhes estão distribuídas.

Portanto, a questão é muito linear. As regras do concurso público são perfeitamente compatíveis com a celeridade na aplicação dos fundos. Basta que a administração pública, central e local se mexa. Ao sacrificar a concorrência em benefício desta lassidão da parte pública, o que o legislador acaba por confessar, é que apesar de todos os Simplex, em matéria de cumprimento de prazos pela administração pública continuamos no Séc. XIX.