Os casos polémicos recentes em autarquias como Loures, Estrela ou Areeiro, vieram comprovar aquilo que já sabemos há bastante tempo: o código da contratação pública (Decreto-Lei n.º 18/2008 de 2017) e os seus 476 (!) artigos e vários anexos carecem, novamente, de revisão e por parte de muitos autarcas existe uma interpretação demasiado literal, demasiado inflexível do quadro legal. Existe, manifestamente e de forma bem visível a a todos os que consultarem a maioria dos orçamentos das autarquias portugueses um problema crónico, instalado e muito disseminado de falta de transparência na forma como se continuam a fazer, hoje em dia, ajustes directos nas autarquias. Este problema resulta da complexidade legislativa da contratação pública (que a actual versão da legislação veio agravar) e que cria condições para a aparição de fenómenos de ineficiência económica ou, pior, corrupção e desperdício de dinheiros públicos que um país como Portugal teria o dever de evitar a todo o custo. Precisamos de uma revisão legal que deve assentar, precisamente, naquilo a que se convencionou chamar de “ajustes directos” simplificando e tornando mais transparente um processo que se quer, excepcional, mas que pelo país fora se tornou a regra (especialmente nas pequenas autarquias). Com efeito, não há dúvidas de que estes ajustes têm, em potencia, condições para entrarem em contradição directa com o princípio inscrito nesta lei e que prescreve que os contratos públicos devem respeitar os princípios da “imparcialidade, da proporcionalidade, (…), bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência”. Mas como pode haver imparcialidade se os cidadão não conhecem se numa adjudicação directa não houve outras propostas, quais foram e porque razão foram preteridas? Como pode haver concorrência leal e aberta (um facto crucial numa economia de mercado completamente desenvolvida) num contexto de opacidade de proponentes? Como pode haver transparência se, nos ajustes directos, as outras propostas não são publicamente conhecidas? Sem conhecer os outros proponentes como garantir que “as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género”? E, sobretudo, como impedir que existam conflitos de interesses entre o interesse público, representando pela autarquia e dirigentes ou trabalhadores de uma entidade adjudicante?

Com efeito, a grande lacuna nesta legislação assenta precisamente no procedimento de “ajuste directo”. Em primeiro lugar não se compreende porque é que no próprio portal da contratação pública (www.base.gov.pt) os autarcas não podem encontrar índices médios de preços para os produtos que estão a contratar por forma a poderem aferir de forma inequívoca e transparente se os valores que estão a receber dos proponentes são adequados ou se, pelo contrário, representam um desvio em relação aos padrões do mercado. Esta alteração seria relativamente simples de implementar e não exigiria alterações legislativas bastando para tal uma decisão política por parte do ministério das Finanças (que gere esse portal). Por outro lado os autarcas uma vez que estabeleçam esses mesmos preços (como decorre da legislação que refere que devem ser encontrados “como referência preferencial, os custos médios unitários de prestações do mesmo tipo adjudicadas em anteriores procedimentos promovidos pela entidade adjudicante”) porque é que não passam a publicar (e actualizar) esses mesmos valores nos seus meios de comunicação (site) e como anexo ao processo de contratação pública? Aqui, também, bastaria vontade política e seria dispensável alterações legislativas bastando para tal apenas aplicar uma dose razoável de bom senso.

Nos procedimentos de contratação por ajuste directo parece haver, também, fragilidades na verificação de que “o valor do contrato não pode ser fracionado com o intuito de o excluir do cumprimento de quaisquer exigências legais” (designadamente limites máximos). Isto é facilitado pela inexistência no portal da contratação pública de filtros que permitem realizar refinações de resultados nos contratos, por fornecedor e valor e por um dos grandes obstáculos para a devida fiscalização da natureza e legalidade destes ajustes directos: a obrigatoriedade legal (e uma interpretação restritiva da mesma) quanto à realização trimestral das assembleias de freguesia que são, precisamente, o principal órgão fiscalizador da actividade dos executivos. Isto é tanto mais absurdo quanto não tem em conta a escala do orçamento de algumas Juntas de Freguesia que, em Lisboa, ultrapassam os vários milhões de euros que são, regularmente, aprovados em reuniões que se realizam depois da meia-noite em volumes com centenas de páginas e num formato (PDF) que não permite a pesquisa por palavras-chave. Aqui, também, falta bom senso e vontade política, uma vez que o espírito da lei não obsta a que as assembleias se realizem com maior regularidade e nada, obviamente, proíbe que as autarquias (câmaras municipais e juntas) criem ferramentas de consulta rápida e simples aos seus orçamentos e às actas dos executivos que os executam.

Outro ponto que merece reflexão são os limites dos contratos em que é permitido o ajuste directo. Um contrato de 29.999 euros é um contrato de um valor muito significativo e se fraccionado (um processo que não é devidamente fiscalizado como vimos acima) por dar azo a muitos desvios à legalidade ou à ética que deve, imperativamente, presidir a boa gestão do erário público. Este valor (e aqui já se impõe uma alteração legislativa) deve ser descido por forma a reduzir espaço para esses desvios e aumentar o grau de escrutínio público e político sobre os contratos públicos das autarquias locais.

A prescrição do artigo 24 da lei que rege os ajustes directos e que indica que se pode seguir este regime quando num anterior concurso nenhum candidato se apresentou ao concurso público merece também revisão por forma a impedir que o caderno de encargos ou os requisitos mínimos não sejam propositadamente inflacionados por forma a forçar o recurso ao ajuste directo. Neste ponto e, novamente sem obrigar a alterações legislativas, a presença de preços médios por produtos e serviços no portal da contratação pública poderia dar um contributo assim como o aumento da regularidade das reuniões das assembleias de freguesia (especialmente em juntas com grandes orçamentos). Encontramos também neste artigo da legislação o motivo da “urgência imperiosa” como uma das motivações para a escolha do regime de ajuste directo. Esta ligação é razoável e, certamente, necessária mas falta precisão e a obrigação de uma apresentação detalhada das circunstâncias que levam a esta excepção e formas de garantir que se tratam, precisamente, de excepções.

Encontramos outra porta aberta para desvios no artigo 27 onde se indica que o regime do ajuste directo pode ser seguido quando os serviços consistem na “repetição de serviços similares que tenham sido objetode contrato anteriormente celebrado pela mesma entidade adjudicante com o mesmo adjudicatário, desde que, de forma cumulativa”. O “cumulativo” permite diversas interpretações, nem todas compatíveis com o superior interesse público não se compreendendo porque é que pode servir de pretexto para não recorrer ao mercado em busca de uma solução mais competitiva ou económica para a prossecução do fim que se pretende obter com o contrato público.

Sabe-se que uma das componentes essenciais de contrato público é o “caderno de encargos” a “peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar”. Ora estas cláusulas não podem ser encontradas nestes contratos por ajuste directo publicados no portal da contratação embora sejam, evidentemente, cruciais para garantir a transparência do processo. Igualmente essenciais para garantir esta transparência seria o expurgo de clausulas de “confidencialidade” (!) nos contratos públicos em que os fornecedores se “comprometem a não divulgar” informações recebidas, estudos ou elementos relacionados com a prestação dos serviços contratados nem a adição (muito frequente) de clausulas punitivas muito severas que estendem essa confidencialidade até um ano depois do termo do contrato e aludem a direitos de indemnização por danos ou lucros (!) como se uma autarquia fosse regida pelos mesmos princípios de lucro das entidades privadas. Isso aliás é omisso no artigo 96 que regula o conteúdo destes contratos…

Em prol da transparência seria também interessante que segundo o artigo 107 a “entidade adjudicante deve conservar, pelo prazo de quatro anos a contar da data da celebração do contrato, todos os documentos relativos ao procedimento de formação que permitam justificar todas as decisões tomadas” devesse ser também obrigada a colocar online, em meios da autarquia, e em acesso aberto aos cidadãos. Falamos nomeadamente da  “identificação dos candidatos e dos concorrentes”, do “teor das candidaturas e das propostas apresentadas” mesmo quando ocorrem em regime de ajuste directo mas foram consultadas outras alternativas.

Por fim, há claramente uma falta de cumprimento sistemático do prescrito no artigo 133 por parte de muitas autarquias: “As entidades adjudicantes disponibilizam na respetiva plataforma eletrónica de contratação pública de forma livre, completa e gratuita as peças do procedimento, a partir da data da publicação do respetivo anúncio”. O problema é que essa disponibilização demora, frequentemente, muitos meses e que esse atraso não conduz a qualquer tipo de punição. Por exemplo, a 22 de Janeiro, o último contrato (ajuste directo) da Junta de Freguesia do Areeiro era de 02-11-2018. É altamente improvável que não tivesse sido assinados, posteriormente, mais contratos, quando se sabe neste casos que houve vários serviços e produtos adquiridos. De facto, qualquer prazo superior aos 10 dias previstos no Código do Procedimento Administrativo deveriam ser inaceitável… E aqui, mais uma vez, não precisamos de alterações legislativas mas, apenas, de vontade política por parte dos executivos autárquicos e de poder de fiscalização por parte das assembleias municipais e de freguesia.

Acredito que uma interpretação mais transparente e flexível do actual quadro legislativo que regula a contratação pública e, sobretudo, os ajustes directos pode dar um contributo muito importante para aumentar o grau de transparência com que se executam os orçamentos autárquicos, contribuir para a credibilização do poder autárquico e da democracia e dos eleitos em geral combatendo assim os altos (e crónicos) níveis de abstenção e de descrença dos cidadãos nos partidos políticos. Paralelamente e depois de ser disseminada esta visão mais transparente e flexível da legislação talvez seja o momento de equacionar nova revisão desta legislação e, em particular, do regime que rege os ajustes directos.”

Por fim, ainda quanto aos ajustes directos nas autarquias e constatando — bastando para tal uma consulta rápida — ao portal da contratação pública que muitos deles se referem a necessidades correntes (p.ex. limpeza de sedes de juntas, limpeza de resíduos urbanos, recolha de cartazes e mudanças de lâmpadas) importa também perguntar: se são necessidades regulares, previsíveis e inevitáveis porque estão tantas autarquias nacionais a gastarem tanto dinheiro dos nossos impostos nestas externalizações (outsourcing) de serviços?

Activista e Dirigente Associativo
Enviado ao Ministério das Finanças, Portal da Contratação Pública e à Comissão de Economia, Inovação e Obras Públicas